与法律本土化概念迥然不同的是法治本土论(法律本土论)的概念,它可能是一种思潮,也可能是一种潜意识。依我个人的理解,法律本土论的核心是把法制现代化的希望寄托于东方社会的固有传统或现有传统之中,希望以传统社会中的固定内容构建东方社会的法制现代化。如果确实如此,那么,法律本土论不同于法律本土化之处在于,它是对法律西方化的一种抗拒,也是法律本土化的抗拒。法律本土化与法律本土论的具体区别,可以有以下几方面:第一,法律本土化和法律本土论的中文词义不同,从各自中引伸出来的意义也可以是不同的。法律本土化是一个动名词,强调的是消化、融化的动作,所消化、融化的是西方法律;法律本土论是一个完全意义上的称谓名词,所指是一种强调本土因素的论点,可以引伸出与西方法律并肩而立、相互无关的含义。第二,人们在使用法律本土化和法律本土论概念时都可以强调本土因素的作用,但意义不同。法律本土化强调以本土因素消化西方法律,将西方法律制度与本土因素相结合,将西方法律融于本土环境之中,为我所用;法律本土论却可以用于强调依靠本土因素重建法律文化,用本土资源建构法制现代化。第三,法律本土化与法律本土论都可能包含否定西方法律的意义,但法律本土化强调的是肯定之中的否定,是先肯定西方法律的价值,然后再通过西方法律与本土因素的结合来否定简单西方化;而法律本土论却可能用于强调简单否定西方法律制度的价值。所以,法律本土化与法律本土论,两个概念一字之差,却可能包含着两种完全不同的含义,可以用于旨趣和目的完全不同的理论主张。
四、法律本土化的内在冲突
以法律本土化对的理论抗法律西方化,仅仅在法律本土化与反对法律西方化的关系之间做文章,这种做法并没有完全把握法律本土化问题的关键。人们也许注意到,在许多第三世界国家中,特别是在中国的近代法律改革史中,法律现代化过程中既存在着某种程度不同的法律西方化运动,又存在着某种抗拒法律西化的运动。这似乎是一种矛盾。恰恰是这种矛盾,可能是理解法律本土化问题的一个重要因素。
可以这样认为,在非西方国家中,法律本土化虽然包含着对西方法律的肯定,但它又不等同于法律的西方化运动,法律本土化虽然还包含着法律西方化的否定因素,但它也不等同于法律西化的抗拒。法律西方化和对法律西化的抗拒构成了法律本土化运动的两极,构成了法律本土化内部的一种对应矛盾,而法律本土化正是在法律西化与抗拒西化的矛盾之间的东西(注12)。从中国的历史看,近代以来不断出现的法律西化努力,既构成了法律改革的主要方向,也构成了对法律传统与现实的巨大冲击,而对法律西化的抗拒又构成了对这种法律改革的速度和力度的牵制,构成了对冲击的缓冲。西方法律的本土化过程就是在这种西化与抗拒中寻求某种微妙的平衡中不断递进实现的。正如严复所言,对于一个国家的进步与富强而言,“新党”与“旧党”都是需要的,因为“非新无以为进,非旧无以为守”……“且进且退,此其国之所以骏发而又治安也”(注13)。当然,寻求完美的平衡是不容易的,这不仅取决于实践的艺术,改革知识的积累,还取决于不同时期的社会条件与政治情况。当法律西化的势力过强、大大超过抗拒西化的努力的时候,法律改革的速度就会加快,形式上的进步就比较明显突出,但实际效果常不见得很理想。当抗拒西化的力量过强、大大超过法律西化的努力的时候,法律改革又会受阻,至少是激进的改革举措受到遏制。清末改革之前,中国政府中的保守势力过于强大,致使导致向西方学习的第一次政府行动的戊戌变法失败,使清王朝失去了一次较佳的改革时机。辛亥革命后,时局发展使得反对改制的保守势力表面上的归于衰弱,建立起了宪政体制,但过快地仿效英美模式建立起来的政体又缺乏社会力量的支撑,最终归于失败。就具体法律改革而言,清末法律改革中的礼法之争,既体现了改革派与保守派的斗争,也体现了西方法律理念与中国伦理民情的冲突。如果没有以沈家本为代表的法理派的改革主张,中国法律仍会固守于相对于西方而言的落后状态之中,依旧实行凌迟枭首之酷刑;如果没有礼教派的反抗,法律进步的步伐又会过快,以至于表面上顺应了西洋各国,却难通行于中国社会。法礼之争的结果,是西方法律在中国获得初步的有限度的植入,为中国法律现代化拉开了序幕。
非西方国家的域外法律本土化过程,是在法律西化与抗拒西化之间的不断冲突中艰难实现的。然而,在法律本土化过程中,法律西化与抗拒西化的冲突又呈现出比较复杂的情况。其中一种复杂表现是,这种冲突可以在社会不同层面上表现出来――或许是在政府内部展开,或者表现为政府与社会的矛盾,甚至还会表现为外来殖民统治者与当地居民的矛盾。在一国的政权或政府面临外部冲击面前拥有一定主权的情况下,这种冲突可能主要在政权内部展开,表现为政府内部的改革派与保守派之间的矛盾。中国近代和当代的许多法律改革就存在这种情况。在一国政府精英集团内部对法律改革无明显分歧,或矛盾不突出时,矛盾的表现可以会转向改革决策后的政府与社会的关系上。比如,1926年,土尔其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革,颁布了新
婚姻法, 但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚,这种婚姻按照新
婚姻法来说是无效的,这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。但是传统习惯的力量太强了,以致于传统的习惯产生的婚姻过多,产生了大量的所谓非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下,土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整 (注14)。这种被动性地、但却并非无力的民间抗拒,也是在法律本土化过程中纠正法律过份西化的一种情形。在外来殖民者对殖民地居民实行强制性法律西化的过程中,对法律西化的抗拒则在很大程度上被压制下去了,这种历史条件下的法律本土化无疑是在一种更加痛苦的时间过程中实现的,它也是法律进步中的非人道主义情形。