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法律现代化的三个层面----从法律西化概念谈起

  西化概念引发出的另一个复杂问题,是法律现代化与法律西化的关系。
  法律西方化(西化)与法律现代化的关系是一个主观上说得清楚、实际上辩别不清的问题。从主观愿意方面看,法律现代化是要通过借鉴、学习西方社会中已有的符合现代社会发展规律的、合乎社会进步要求的内容,改造原有落后的中国法律,而不是要将西方社会的法律、特别是其中不合理的及不合乎中国国情的内容原样照搬过来,即把西方法律中的为我需的、好的东西拿过来,留下那些不需要的或不想要的东西。但实际上,由于为我所需的、好的东西的标准是社会功利性的、适时变化的,某项法律改革实践到底是合乎现代化要求的还是属于“西化”的也就难以说清楚了。比如,从历史上看,清末立宪,搞君主立宪制,是否是符合了当时的国情?就清末修宪的决策者而言,君主制无疑是合乎当时中国国情的,但后人认为那是照搬当时的德日体制。沈家本奉旨修律是否属于照搬西法呢?后人的回答基本上是否定的,但当时清庭中将其斥为“专摹外国”(西化)者为却大有人在(注9)。民国初期孙中山搞英美共和制,是否合乎当时的国情?今人似乎多持肯定态度,但无论是当时还是如今,认为共和制徒具形式、在中国并无土壤根基的看法也很普遍且道出了部分历史实情。这些是历史上的情况,如今的情况也很类似。中国在上市公司原有的监事会框架内叠加了美国的独立懂事制度,在纠问式审判的历史背景下植入抗辩制,在普遍缺乏知识产权意识的社会环境下制定实施了知识产权法,这是属于学习、借鉴西方法律,还是属于照搬西方或“法律西化”呢?这实际上也是容易有争议的,争议的焦点在于,这些引入、借鉴西方法律制度的改革是真正符合中国国情的,还是缺乏现实社会基础的。这使人们感到,中国的许多法律改革,总是被置于法律现代化与法律“西化”的评价之间,可以被人们说来说去。时下人们常说,中国法律需要现代化,但法律现代化不是西化,这又使人感觉到法律现代化与西化之间存在着某种对抗、排斥的矛盾关系。那么,法律现代化与法律西方化到底是什么关系?应该从什么角度看待法律现代化与法律“西化”的关系呢?
  
     二、法律西方化----法律现代化的历史起点
  从中国近百年的文化思潮演变看,人们对“西方化”概念的主导评价是否定性的。然而,我在想,我们是否可以从客观描述的意义上使用“法律西方化”概念?因为,法律西方化概念,客观地说,是能够包容多种含义的。简单说来,从评价角度看,人们可以把它从好的方面或坏的方面理解。从适用范畴角度看,人们可以从广义或狭义方面理解。从好的方面的理解,法律西方化可以等同于学习和借鉴西方的经验,移植西方的法律制度与文化,把西方社会自近代以来在法律发展和制度创新方面的做法和法律成果应用于中国。从坏的方面理解,法律西方化可以等同于“照搬西方”、“全盘西化”的含义。从狭义的适用角度看,法律西方化仅指学习、借鉴欧美国家的法律制度和法律做法。从广义的适用角度看,法律西方化,不仅指直接学习、借鉴欧美国家的法律制度,还可以大致地、非严格意义上地等同于法律国际化。因为目前所谓国际通行的法律规则与制度,大多是原创于欧美社会并提升为国际规则的。所以,法律西方化概念的客观含义可以是多重的,它的取舍问题,从技术上说,取决于我们赋予它什么样的含义。
  从历史上看,“法律西方化”问题似乎已经解决了。谈起法律西方化,人们很容易想起20世纪30年代中国学术界关于“西方化”或“全盘西方”问题的那场争论,眼下的法律西方化问题自然也有这场争论做为某种历史背景。现在的人们往往清晰地记得那场争论是以“全盘西化”论的完全失败而告终的,其实,同时失败的还有所谓的“中国本位”论,取而代之两者的是“现代化”概念在中国学术界得到广泛认同。20世纪90年代,罗荣渠主编的《从‘西化’到现代化》(注10)一书中记载了这场争论的一些重要文章,从“西化到现代化”的书名似乎也为这场争论做了某种学术定论。确实,从主张西化到主张现代化,这体现了一种思想的进步。然而,也许是进步的时间太长了,年代久远了,人们已经忘记了“现代化”概念是如何产生的,是从何而来的,眼里只剩下“现代化”了,以致于天天喊“现代化”, 或者还拿“现代化”概念反对“西方化”概念,却没思考“现代化”概念的真正内涵。其实,为了理解“现代化”概念,我们首先要知道“西方化”(法律西方化)。
  什么是法律西方化?要给这个被人们经常使用和关注的概念作出一个明确严格的解说并非易事,也不见得十分有意义。日本近代“脱亚入欧”式的法律输入和改革肯定在部分学者眼里属于法律西方化,中国学习借鉴西方法律,并力图将其适合于本国实际的做法是否属于法律西方化呢?对于后者,恐怕争议会更多一些。近代土耳其废除伊斯兰法律传统,完全采取西方法律制度,应该属于法律西方化,而一些现代伊斯兰国家既捍卫传统伊斯兰的法律信仰,又有选择地“转译”了一些西方社会关于人权的法律观念,并将其与传统伊斯兰法律信仰相结合,是否属于法律西方化呢?如果说,学习、借鉴西方国家的法律就属于法律西方化,那么,大陆法系和英美法系国家之间的相互借鉴、相互影响和不同程度上的趋同的现象属于什么呢?再者,第三世界国家遵循和采用了目前“国际通行”的法律制度是否属于法律西方化呢?


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