由此可见,司法解释扩大了经营者的责任范围,其除了不履行法定的和约定的义务构成不作为的侵权外,因未履行附随义务给他人造成损害的,也构成不作为的侵权。
第二,在有第三者侵权情况下的经营者的补充赔偿责任。与一般民事侵权不同,虽然经营者的不作为构成对受害人的实质侵权,但在有直接侵权人的情况下,经营者与直接侵权人既不构成广义上的共同侵权也不构成狭义上的共同侵权。在责任承担方式上,也仅仅是补充赔偿责任,而并不与直接侵权人承担连带责任。
我们再来看最高人民法院的司法解释。“安全保障”义务的对象不仅包括接受服务的他人的生命权、健康权等,也包括精神上的权利如:名誉权、隐私权等。与此相对应,这里的“损害”包括身体与精神受损害。本案所产生的后果即是李小姐的隐私权被泄露,其精神上的权利受到了侵害。依上述司法解释规定,李小姐的隐私在事实上已遭受了损害,且在正常情况下,经营者完全有能力且应该能够合理的预见到:未采取有效措施阻隔厕所的内外透视效果会给如厕的顾客造成损害,那么,其应当对其未履行该附随义务所带来的侵权结果承担相应的法律责任。
二,经营者的上述行为,对购物中心对面的居民是否也构成侵权?如果构成侵权其法理依据是什么?在法律上如何处置?这是本案所引发的第二个法律问题。
不可否认,经营者的上述行为,对居民的影响肯定是有的。试想,购物中心每时每刻都有可能有顾客如厕,如果正当对面居民就餐时,一抬眼就是对面三十米处的男男女女在大行方便之事,是何种感受?且不说可能的确有人饱了眼福,但对未成年人是否存有不良的影响呢?由此,在经营者与居民之间,因为经营者未履行其附随义务也构成了不作为的侵权。但问题的关键是经营者侵犯了居民的何种权利呢?因为侵权行为并不是针对居民的人身或财产,也没有侵犯居民的隐私权。而相邻权又对不动产的“相邻”有明确的要求。作者认为,在这种情况下,其侵犯的客体并不能以自然人的某种特有的权利来确定。我国民法通则第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这里,明确要求民事活动要“尊重社会公德”。可以说,经营者的上述行为,就是违反社会公德的行为,其侵权的客体是社会公德。而经营者侵权的对象也并不仅仅局限于在对面居住的居民,到居民家做客的客人、朋友,以及在正常情况下能够目睹厕所内状况的人都是侵权的对象。从某种意义上说,如果某居民对此提起诉讼,那么该诉讼应属于是维护社会公德的诉讼,在理论上即公益诉讼。但我国法律目前尚未就公益诉讼的原则、制度等作出规定,这不能不说是一个遗憾!(完)
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