顾客如厕春光泄露，引发对经营者不作为侵权的法律思考
江海青
【摘要】本文从一则案例谈起，论述经营者不作为侵权的性质，并由此提出公益诉讼在现代社会的必要性。
【关键词】不作为，侵权责任，隐私权，公益诉讼
【全文】
有这样一则案例：李小姐与王小姐到某购物中心购物，李小姐因一时内急，遂到该购物中心设立的公共厕所方便，不久，便惊慌失措的跑了出来，王小姐忙问其原因，原来：该购物中心系旧楼改造，在改造时为了方便顾客如厕，在每层的一个拐角处都设立了洗手间（老楼未设立厕所），因购物中心的外墙全部采用玻璃幕墙，但该购物中心并未采取有效措施来阻隔厕所内外的透视效果，而在厕所的对面，相隔不到三十米（三十米系道路）即为某小区的居民楼，于是，在顾客如厕的时候，对面居民楼内的住户对厕所内的情况一览无余，只要有人方便，厕所内的情况便全在对面居民的视野掌控之下。李小姐便遭遇了相同的情况。尴尬之余，李小姐找购物中心欲讨个说法，但结果未能如愿，由此，双方发生纠纷。
一，经营者未采取有效措施阻隔厕所的内外透视效果，使顾客的隐私暴露，经营者是否应承担侵权的法律责任？如果应承担责任，其承担责任的法理依据又是什么？这是本案所引发的第一个法律问题。
按侵权行为法的一般理论，侵权按行为的性质可以分为作为的侵权与不作为的侵权。前者是指以积极的行为致他人人身或财产损害的，而不作为的侵权是因为未履行义务给他人造成损害的。本案即是典型的不作为侵权。不作为侵权的构成除具备一般侵权的特征外有其自身的特殊要求：
第一，未履行义务。不作为侵权构成的必备条件是未履行义务。这也是不作为侵权与一般民事侵权最主要的区别。在传统意义上，不作为侵权的义务来源主要有两类：第一类是法定的义务，如娱乐场所需设置必须的消防设施。第二类是约定的或先前的行为所产生的义务，如经营者承诺保管消费者的财物、照看消费者的车辆等。如果经营者未履行上述义务给另一方造成财产或人身损害，则构成不作为的侵权，应承担相应的责任。
随着我国合同法对附随义务的确立，附随义务在侵权行为法上也越来越受到重视，虽然在理论上对附随义务是否能够运用于侵权行为法领域尚存在争议，但在实践中，附随义务的理论已被越来越多的运用于侵权行为法的判例当中（详见本文作者的《附随义务初探》一文），且在法律规范上也有所体现。最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中关于经营者的侵权责任的规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。该司法解释是在民事基本法律以及特别法如
消费者权益保护法、
产品质量法等之外对经营者未履行一定义务如何承担法律责任进行了规定。具体是哪些义务，该司法解释并未设定也未明确。不过可以确定，该类义务是民事基本法即
民法通则与民事特别法未设定的义务，未履行该类义务与未履行法定、约定义务一样，须承担不作为侵权的法律责任。作者以为，该类义务即为经营者的附随义务。既然经营者承担的是不作为的侵权责任，那么其不作为的依据是什么？也就是说经营者未履行何种义务导致其承担不作为侵权的法律后果？在其他民事法律当中，当某部法律设定经营者义务的同时，在该法当中已经对不履行设定的义务所产生的法律责任如何承担进行了明确，可见，司法解释的本义并不是要解决经营者违反其他法设定的义务所要承担的法律后果问题，而是对经营者违反某种特定的义务所要承担的法律后果作出的全新的规定，这种特定的义务就是附随义务。“经营者根据其经营性质、经营目的以及行业习惯，为避免顾客遭受人身、财产损害，应采取有效的安全防范措施，履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护顾客不受非法侵害，即经营者的附随义务”。
