证据分类上的形式主义倾向,具有一定的实用意义,即便于把握实践中千差万别的各种证据材料。这种分类,给各类证明材料都贴上了某种明确的标签,使之类别清楚,“取用”比较方便。但在另一方面,形式主义要求每一类证据界定清楚而且具体化却带来某些问题。因为法定类别有限,而实际材料样式多多,严格形式主义可能导致缺乏必要的灵活性,使证据形式不能有效容纳其应当容纳的证据内容。例如,我国证据分类制度将“勘验、检查笔录”确定为一种证据类型,但笔录证据并非仅此一种,其他如搜查笔录、侦查实验笔录、辨认笔录乃至审判笔录等,“勘验、检查笔录”不能包容,使得诉讼实践中难以确定这些笔录的证据性质。
其二,构筑了封闭式的分类体系。所谓封闭式分类体系,是指全部证据材料在法律上被划分为几个种类,并被赋予证据资格,凡是未纳入这些类别的材料就不能作为证据。与之对应的是开放式体系。所谓开放式,是指除了法律明确表述的证据形式外,其他材料,只要具有证明力和证据能力,均可进入诉讼并作为认定事实的依据。我国的证据分类,属于封闭式分类体系。如
刑事诉讼法明确规定“证据有以下七种”。因此,不属于这七种的材料不能作为证据。这种封闭性,是前述“证据形式主义”的内在要求(否则会缺乏形式性),同时,也使证据能力概念增加了证据形式的内涵。因此,在我国证据合法性与可采性要求中,在取证程序合法、取证主体合法的要求基础上,还有关于“证据形式合法”的要求。
其他国家的证据法少有明确规定“证据有以下X种”,而且没有余地的。立法与司法者对此可能采取开放的态度。即以法律条文明确表述出某些证据形式,但也不排除其他形式的证明材料作为诉讼证据。如澳大利亚联邦“1995年证据法”第二章分三节,分别规定“证人”、“书证”与“其他证据”。其他证据包括除前述两类证据以外,可用于案件证明的一切材料。而意大利
刑事诉讼法则明确规定,法律未规定的证据可以采纳。〔4〕
封闭的分类方式,便于进行证据能力审查(不具备法定形式就不具有证据能力)。而开放的证据分类方式,则更具有灵活性,能够适应司法实践中使用不同形式的各种证据材料的要求。封闭式分类体系可能在某些情况下使司法实践感到尴尬。如随着现代科学技术的迅速发展,司法实践中经常需要将非鉴定专家作为“专家证人”,凭借其专业知识作证,《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
61条实际上规定了专家证人制度,但由于
民事诉讼法只规定了鉴定结论而未规定专家证言作为证据,在目前实行的封闭式证据分类制度中,专家证言缺乏诉讼法的规范支持,因此难以合法有效地使用。〔5〕
其三,倾向于更为细致具体的分类方式。除了司法认知,英美证据法将证据大体分为人证、物证、书证三种形式。人证即证人证言(testimony)。被害人、普通证人以及专家证人所作的陈述均被视为证人的证言。物证即实物证据,指法官能够通过其感官感知得出结论的一切物体。书证指文书证据。包括各类笔录,也包括新的文书形式如录音带、影片等。
大陆法系国家与英美略有不同。如德国刑事诉讼法仍确认人证和作为勘验客体的物证以及作为文书证据的书证为诉讼证据。同时对人证作进一步的划分,即区分为三类:被告人的陈述(德国法律要求被告人承担与证人不同的诉讼权利义务,因此禁止被告人作为证人)、证人证言(含普通证人的证言与专家证人的证言),以及鉴定人的鉴定意见。专家证人区别于鉴定人,是两种不同的证据来源。
相比之下,我国对证据的法律分类更为细致具体。如在刑事诉讼中,被害人陈述作为一种独立的证据形式,从证人证言中分离出来。而一般所谓“书证”,则被我们区分为书证和勘验、检查笔录(勘验笔录、现场笔录)以及视听资料三类证据。