第二,在追究专业人士责任的过程中也会出现前述意义上的“专家责任”问题。由于专业人士的执业活动往往需要运用大量专业知识,作出大量的专业判断,外行人不一定能够明白或理解。因此,当人们对专业人士的执业行为有疑义,或指控专业人士有过失时,往往需要由专业人士中水平较高、有权威者——即专家——来作出裁定。这在医务行业中尤其典型。医疗事故以及其中医生的过错需要由专门的机构来鉴定。目前,我国正在卫生管理部门之外组建医疗事故鉴定委员会,由各地医学会牵头、由医学方面的专家组成的。 这非常清楚地反映了“专业人士”与“专家”之间的区别。
第三,目前广泛使用的“专家责任”的提法,很容易将一般专业人士因执业过失而需要承担的法律责任提升到专家水平,最典型代表就是“高度注意义务”的概念,这对于一般专业人士来说是不太公平的。这正是本文所要评析的第二个概念。
二、“高度注意义务” v. 合理的注意
在日本学者及我国学者关于专家责任的论述中,“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。 当专业人士在执业过程中有瑕疵时,这也成为判断其过失或过错的标准。然而,这是一个并不清晰的概念。什么样的法律标准属于“高度”?
1、 高度注意义务的学说依据
在民事责任的其他领域,我们似乎没有发现“高度注意义务”的概念。依日本学者能见善久的解释,对专业人士施加“高度注意义务”源于其工作的“高度的专门性”, 以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。
能见善久先生对于专业人士工作性质的描述,主要基于英国学者杰克逊和鲍威尔所著之《专业过失》(Profession Negligence)一书。这也是普通法关于专业人士法律责任的最权威的论述。然而,该书对专业人士工作性质的描述用的是“技术熟练的、专门化的”(skilled and specialized),并无任何“高度”字眼。 从普通法来看,委托人对专业人士的依赖或信赖推导出了法律上对专业人士的三项要求:拥有必要的技能;合理的关注和勤勉;忠诚老实和公正。 其中,拥有必要的技能涉及到专业人士的资质,忠诚老实和公正强调专业人士对委托人的忠实义务,而“合理的关注和勤勉”则体现了法律上对专业人士在执业过程中应当保持的主观注意状态,它与“高度注意”并不等同。
2、 普通法下的“合理注意”标准
“注意义务”(duty of care)是普通法的传统概念,在侵权法、特别是过失侵权领域占有重要地位,因为过失侵权的逻辑进路就是从“注意义务”开始的。 违反注意义务就构成过失。如何判断有过失,即违反注意义务,普通法提出的是标准是一个“合理的注意义务”(reasonable care)”,长期以来的判例刻画了一个“理性的人”的形象。
合理的注意和谨慎,同样适用于专业人士的执业活动。早在1838年,廷戴尔法官在Lanphierv. Phipos中指出:“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人,都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能(reasonable degreee of care and skill)。但是,一个律师不能担保打赢所有的官司,一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能。” 140年后, 丹宁勋爵在Greave & Co. Ltd v. Baynham Meikle & Partners中重述了这项普通法的基本规则。他指出:有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款,要求专业人士取得最理想的结果,它至多只是要求专业人士运用合理的注意和技能。
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