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附随义务初探

  第四,经营者未履行附随义务的法律后果是承担侵权责任,而不是违约责任,其处理的原则完全是按照我国有关侵权行为法的原则及处理方式处置。这与合同法上的未履行附随义务承担违约责任并依合同法的规定处理完全不同。
  第五,在有第三人侵权时,未履行附随义务的补充责任。这与合同法上只要未履行附随义务给合同对方造成损害的就要承担责任不同。侵权行为法上,如果该侵权事实是由第三人造成,则经营者只在第三人赔偿不能的情况下才承担“补充赔偿责任”。
  二,经营者附随义务的构成特征
  1,义务的性质
  从经营者义务的构成性质来看,义务基本上可分为三类:第一类是法定义务。也就是说该类义务是法律所设定的,任何人不得更改,且必须履行的,具有法定性、强制性的特点。当然,这里的法律系指广义上的法律,包括全国人大及常委会制定的法律以及其他有权制定法规、规章、地方性法律规范的部门制定颁布的法律法规与各种司法解释等。只要该法律对经营者设定了义务,即认为是其法定义务,都是必须履行的。比如产品生产者应生产符合国家标准或行业标准的产品,否则该产品可能因不合格而承担责任。再比如说产品生产者对“使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品”“应当有警示标志或者中文警告说明”。这都是法律对经营者设定的义务,一旦经营者未履行该义务,给产品使用者造成了损害,就要因为“违反法律的规定”而承担相应的责任。第二种是约定的义务,该类义务在法律上并未设定,而是来源于经营者的单方承诺或者行业规定,当经营者将该义务纳入合同中时,经营者应依该约定妥善履行约定的义务,否则有可能因履行不符合约定而承担“违约责任”。比如说:某宾馆在客人入住时承诺将有安全保卫人员二十小四巡逻值班,并将该承诺载入双方的合同之中,如果经营者未尽到该义务最终造成客人的人身或财产损害其将依合同承担违约责任。第三类义务,是既无法律规定,当事人又未约定的义务。也就是本文所说的“附随义务”。该类义务在纯粹经济合同中体现为“依合同的性质、目的及交易习惯”而产生的“通知、协助、保密等义务”。而在一般的经营者侵权案件中,该附随义务则来源于经营者的“合理注意他人”义务。因此,构成经营者的附随义务的是法律未予设定的,且经营者未作出承诺或没有行业规定的义务才构成经营者的附随义务。


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