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附随义务初探

  第一,该义务附随于经营者的特定义务。合同法上的附随义务,完全是由合同派生而来,是合同义务向外扩张产生的法律后果,因此,该类附随义务必须以合同的存在为前提条件。而作为法律上的经营者,其除了要承担法定义务之外,根据其经营目的与经营范围还派生出一种特定义务,这种特定义务主要来源于行业规范。只要该类义务在法律上没有设定且不在行业规范之内而又涉及接受服务的公民、法人的财产与人身利益的义务,都是经营者的附随义务。比如某餐饮企业,他要承担的法定义务是:符合国家规定的卫生条件,有必要的消防设施等,这都是经营者的法之义务,而对其设置的停车场所,合理的照看消费者的车辆,则是其承担的附随义务。
  第二,该附随义务并不以“合同存在或履行中”为产生要件。首先,最高人民法院对经营者侵权的表述侧重于:合理注意“他人”,与合同当事人的确定不同,在这里,接受服务的另一方并不确定,也就是说,经营者在接受服务的另一方不确定的情况,即已经承担一定的义务了。比如:某洗浴场所因为未及时清理地面积水,致前来准备洗澡的陈某滑倒造成身体受到损害,张某在未消费的情况下准备离开也滑倒造成身体的损害。此两例,陈某与张某与该洗浴场所均未形成合同关系,消费合同的当事人不确定。我们先不论两者在本案中所应承担的责任,但两者的损伤均是由于该洗浴场所未履行清理积水而造成,因此,该洗浴场所应当对其“未履行义务”而造成陈某与张某的损伤承担侵权责任。但在传统意义上,义务要么是法定的,要么是约定的,在此,经营者并无清理积水的义务。可经营者未清理积水的行为(或许经营者在此并无过错)已事实上给他人造成了损害且应当承担相应的赔偿责任。其唯一的免责理由是举证证明其已经清理了积水,由此,在法律上经营者要排除这种责任就不可避免的承担了一个义务——清理积水的义务,也就是经营者的“附随义务”。这与最高人民法院并未规定以合同关系存在即承担义务相一致的。
  第三,经营者的附随义务先于合同义务存在。既然经营者承担的附随义务是法律规定之外应当履行的义务并且不以合同的存在或履行中为前提,那么该种义务在合同成立之前即已经可能存在。因此,经营者的附随义务就不能像合同法上那样划分为先合同义务与后合同义务了,经营者的附随义务也就无先合同义务、后合同义务之分,可见,经营者的附随义务是广义上的附随义务。但如果经营者将该附随义务纳入与前来接受服务的公民的消费合同或其他合同内容中,可视为是经营者自行将该部分附随义务作为合同义务进行约定。那么,如果最终经营者违反了这部分义务造成合同另一方损害的,承担的就是违约责任而不再是侵权责任了,之于未纳入合同内容的仍按侵权行为法承担侵权责任。这与合同法上“先有合同,然后依合同性质、目的及交易习惯确定附随义务”有本质的区别。


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