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附随义务初探

  不过从附随义务的产生来看,其最早可追溯到十九世纪后半期。1861年,德国学者耶林发表了“契约上的过失,契约无效与不成立时的损害赔偿”一文,探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性,提出了缔约过失责任理论。后随着实践的发展与认识的深化,合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。但在附随义务产生的早期,其指的仅仅是现在合同法上所说的“缔约过失责任”,只到后来随着合同法理论的进一步发展,才有了缔约过失责任也就是先合同义务、后合同义务、附随义务的划分。目前在学术界,对附随义务的界定仍存在争议,一种观点以此类义务的履行依据都来自于合同当事人对合同目的的共同期待而必须具有的诚信原则,因此认为:附随义务包括合同之外的所有应当履行的义务,内容囊括先合同义务与后合同义务。而另一种观点认为:附随义务仅指合同履行期间所产生的合同外的义务,先合同义务与后合同义务自有其特定的目的,而且这三种义务在制度、调整的范围上有很大的区别,虽然履行的依据都是基于诚信原则,但履行的目的不同,而且在各个不同的阶段有不同的履行内容,对主合同的作用更是各有重大区别。其实,上述附随义务的两种不同观点,是附随义务在广义与狭义上的划分。第一种观点是广义上的附随义务,而第二种观点是狭义上的附随义务。这种划分在我国法律规定中体现得尤为明显。以下分别作简单探讨:
  1,合同法上的附随义务
  我国合同法第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该规定即是附随义务在我国合同法中的体现。“当事人应当按照约定全面履行义务”,必须有一前提——“约定”,亦即合同的存在且正在履行中。因此,这里所谓的附随义务,指基于合同的附随义务。那么,何为附随义务呢?这在合同法中包括我国其他的所有法律规范中均无定义,但从合同法的规定,可以总结出附随义务的一些特征:第一,附随义务以当事人双方的合同存在为前提;因为既然是“附随”义务,说明该义务在法律地位上与合同约定的义务相比处于一种附属地位,两者之间有主次之分,合同义务是主义务,附随义务是次义务。第二,附随义务不在合同约定的义务范围之内。合同约定的义务称为合同义务,是双方经过协商一致而设定的,而附随义务并不以双方的合意为成立要件。第三,履行附随义务的原则是遵循“诚实信用原则”,一方履行附随义务,对方无需支付对价。第四,附随义务产生的时间是在合同履行过程中,这与该法规定的先合同义务(缔约过失责任)、后合同义务相互联系,共同构成合同的“义务扩张”。第五,附随义务因合同性质的不同而内容不同,履行附随义务的根据是“合同的性质、目的和交易习惯”。至于具体有哪些履行内容,由合同当事人依诚信原则确定,只要是对合同的顺利实现可能构成障碍的合同外义务,都应履行;第六,未履行附随义务给对方造成损害的,依合同法的规定承担的是违约责任而不是侵权责任。到这里,合同法上的附随义务大体是指:在合同履行过程中,当事人依诚实信用原则,按主合同的性质、目的与交易习惯应当履行的合同义务之外的义务。可见,该附随义务按上述理论来看,应该是狭义上的附随义务。该有关附随义务的规定,相比较于之前的经济合同法技术合同法涉外经济合同法,是我国合同法与国际法律接轨,吸收国际先进合同理论成果的表现。


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