附随义务初探
江海青
【摘要】本文从我国合同法对附随义务的规定，结合最高人民法院的司法解释对经营者经营义务的规定，论述附随义务的特征及构成，并就司法实践中存在的一些问题作了评述。
【关键词】附随义务，侵权责任，违约责任，合理义务
【全文】
一，附随义务概述
按照早期
合同法理论，合同的双方当事人只需依双方的约定，有效并全面的履行了合同中的义务，即认为是“合同得到了确实的履行”。对合同成立前、合同成立后及合同约定范围之外的义务，当事人双方均无需考虑。不过有时也产生一些问题：比如一方在履行合同过程中，并未违反法律，也未违反合同的约定，却给对方造成了事实上的损害，该损害产生于合同履行过程中，但按
合同法的规定又不能归责于合同责任。如何处置此类问题成了当时法学家及学者的困扰。按照当时的理论，该类纠纷按侵权理论处之，但侵权理论对侵害方的过错要求非常严格，“严格过错主义”是当时承担侵权责任的重要原则，而且遭受侵害的一方要举出大量的证据来证明侵害方有过错，这对于受害方来说显然加重了举证的负担。于是从理论上与实践上对合同的义务进行了扩张：向前扩张，也就是在合同成立前，产生了先合同义务，我国合同法表现为第四十二条；义务向后扩张，就是说在合同履行完毕后当事人双方仍要履行一定的义务，产生了后合同义务，在我国合同法中具体体现为第九十二条。而合同正在履行中，合同的义务也向合同外扩张，即产生了附随义务，该附随义务要求合同当事人应本着诚信的原则，履行合同以外的义务，其最终目的是促使合同目的得以顺利实现。如果一方因为未履行该附随义务给合同对方造成损害的，则依合同的处理原则处置双方的纠纷。这样一来，原本由侵权行为法处理的纠纷完全按照
合同法的处理原则来解决，其过错方最终承担的不再是侵权责任，而是违约责任。这不但方便对受害人的保护，也能更全面的保护受害人的合法权益。比如说：公民甲与某房地产开发公司签定一房屋买卖合同，合同约定：甲的付款方式为——合同签订时支付房价款的20%，房屋封顶时支付60%，交付时支付20%。但双方对房屋封顶时间无约定。那么，当该房屋封顶时，该房地产开发商承担了一个合同的附随义务：通知的义务，即在房屋封顶时应通知甲某，如果该开发公司未通知甲某并以甲某未按时付款而将该房卖与第三人，则最终要承担违约责任。可以说，附随义务由
合同法领域衍生而来，后扩张到其他领域，并日益成为处理侵权案件的一个重要理论依据。
