拉伦茨认为,所有权这一类民法规定简单地当作命令来处理,并不契合其全部意义,因为所有权首先在于让所有权取得一个支配物的自由空间,排除他人干涉只是其一个侧面。民法中至少有三类法条不能简化为命令:规定权利之取得或者丧失这一类法律效果的法条;规定代理权的赋予、处分权限或受领权限的取得或丧失的法条;规定人或人的集合的法条,这些法条与其说是命令不如说是导致权利的取得或丧失,或创设一项法效果的条件。
可见,当代德国学者是深入讨论了这个问题的,他们确实认识到民法规范的特殊性,主要不是“命令”这样的简单的直接行为规范类型,许多规范属于授权规范,直接不规范行为。从这里来看,我觉得张老师的观点由于质疑了传统的命令说为思维基础的行为规范论,非常具有价值。但是,我又以为,张老师关于民法是裁判规范的说法似乎显得不够清晰,也易于误解,让人以为民法规范与当事人并无直接关系,仅属于裁判者的准则而已。
2,针对陈华彬和常鹏翔二博士的发言:
华彬关于草案中区分建筑物所有权的这一章的分析很细致,他提到了业主之间的建筑物管理也是区分建筑物法律权属结构的重要部分,其理由基础在于:在区分建筑物情形,存在通常的非区分建筑物所有或使用中所不存在的共同利益问题。我认为这种关于区分业主存在特殊的共同利益关联的认识视角是可取的,这的确是管理关系的内在理由。不过,华彬将此部分管理规范归入人法范畴,或者说认为具有人法属性,我认为还值得讨论。另外,我赞成如刚才一位评论人所说的,这种管理不能都归入“小区管理”这一个箩筐,应承认,确实存在单个公寓的共同利益与全体小区共同利益的区分,因此区分建筑物的管理恐怕首先是公寓大厦的管理,然后才是小区的管理。草案对此没有很好区分。
常博士的发言评价了《物权法草案》第二章涉及的物权变动规则的体系化问题。我只想补充一点,我认为这一章与第一章第四条存在联系,而该条作为原则有欠于合理之嫌。该条规定“物权应当公示。法律规定不经公示即享有物权的,依照其规定”。首先,这里的“公示”是何意需要明确,我注意到第三草时起草者对于“公示”似乎存在一些误解,认为“占有”这种状态本身是所谓“动产的公示”。但是在传统立法上,所谓公示应该是指物权发生变动时的一种公开展示的行为,即“占有转移”,而不是“占有”这种状态本身。所以,很明显,物权发生、消灭,尤其是物权的存在本身恐怕在原则上或者说在常态时是不需要依赖公示的。例如,一个人损毁我的所有物,或者我将自己所有的食物吃掉,这些没有公示――“占有转移”,难道就不能导致我的所有权消灭么?至于我享有物权这种法律状态本身,大概更不需要我通过不断地进行公示【占有移转】去维持吧?在这里,公示虽然是物权变动的原则,但是对于物权的发生、消灭、存在来说,却是绝对的例外。所以,这一条如果不修改或者删除,我担心将来物权法不仅不得不规定大量的“不经公示即享有物权的”条款,而且还不能避免挂一漏万呢!
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