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装量差异,中药不能承受行政处罚之重!

  2、对于被告提供的河南省孟津县药监局出具的《监督抽样上转样品申请单》复印件,安徽H公司认为该申请单上没有加盖抽样单位印章,对药品封签、完整情况没有说明,对样品数量齐全与否没有说明,不能证明药品封签完整、样品齐全。且此4盒样品上转前,孟津县药检所已作出了“装量差异”“不符合规定”的检测结果。这说明样品的封签已被破坏,样品数量已不齐全,否则,孟津县药检所为何能得出“装量差异”“不符合规定”的检测结果?同时,该申请单上也没有收验单位经手人签名。而从2004年7月12日抽样到2004年8月23日才送检,其间40余天样品放在何处,保存条件如何也不得而知。这种做法也违反《药品质量监督抽检管理规定》第二十一条“及时的将所抽取的样品移交承担检验任务的药品检验机构”之规定。
  3、对于被告提供的洛阳市药品检验所20040918号药品检验报告书复印件,安徽H公司认为,该检验所违反了《药品检验所实验室质量管理规范(试行)》中《检品收检、检验留样制度》第六条“常规检品收检数量为一次全项检验用量的三倍,数量不够不予收检”之规定。且从被告提出的《监督抽验上转样品检验申请单》上可以看出,该4盒样品已被孟津县药检所检验时使用,洛阳市药检所收4盒样品中,最多可能仅有“一个最小包装”即一盒可供检验。而洛阳市药检所在检品数量不够的情况下,根据这一盒甚至连一盒都不能保证包装完好的所谓样品作出的检验报告是不合法的也是无效的。
  二、被告的行政处罚程序违法。
  被告援引外省的一份未经司法审查的“检验报告”来处罚本案原告,不仅剥夺了原告对该检验报告的申请复验权(被告称对装量差异的检验报告,当事人不得提出复验),也使本案受诉法院难以对诸如现场检查笔录、药品抽样记录及凭证等证据效力和相关人员的执法资格行使司法审查权。
  三、被告对违法所得数额的认定没有法律依据。
  对于“违法所得”数额的认定,国家工商局、国家质量技术监督局以及最高人民法院均认为是当事人“生产、销售伪劣产品获利的数额,不包括成本”。在本案中,安徽H公司购买此批藿香正气胶囊的成本价为15万元,销售利润为28250元,被告将安徽H公司的进货成本当作“违法所得”去没收,显然没有法律依据。
  被告F市药监局对安徽H公司的代理人提出的第一、二两条意见未作具体答辩,双方争议的焦点就在于何谓“违法所得”这个问题上。对此,F市药监局提出了卫生部于2004年11月8日给浙江省卫生厅《关于如何认定食品生产经营违法所得的批复》,认为:“食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分”。而安徽H公司认为:卫生部的这个批复是针对食品生产经营中违法行为所作,而今天处理的是药品销售经营中发生的问题,同时国家食品药品监督管理局早在2003年3月就已挂牌成立,直属于国务院。卫生部的这个批复对国家食品药品监督管理局并无约束力,同时这个批复也与最高人民法院的相关司法解释相抵触。


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