2、例示主义立法固有的缺陷,主要表现在:抽象概括的离婚标准,与具体的例示事由不能完全等同,两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证,只是一种偶然现象 。由于人之个性差异,以及婚姻的个别性差异,决定了例示情形永远也不可在所有具体婚姻中都是抽象离婚标准的例证。也就是说,人们虽然可以从复杂的社会现象中抽象出一个适用于一切婚姻的概括离婚标准,但要抽象出能够适用于任何婚姻的具体离婚事由,是不可能的。这就决定了概括的离婚标准与具体的离婚事由是难以统一的。人们之所以认为,例示主义比概括主义进步,甚至是最好归宿,主要原因就是简单地认为,例示主义中的例示就是抽象离婚标准的例证,或者说,例示情形就是夫妻感情破裂的表现形式,从而把抽象的夫妻感情破裂与具体的例示相等同。殊不知,在千差万别的个体婚姻中,某一例示情形对具体婚姻的影响后果并非一样,例示情形在具体婚姻中不能得出夫妻感情破裂的唯一结论,或者说不能成为夫妻感情破裂的必然例证,例示不可能证明所有夫妻感情都已破裂。这就是例示主义的固有缺陷所在。
(二)、克服我国例示主义立法弊端的途径
克服我国例示主义立法的弊端,有两大途径:一是修正现行例示主义立法自身存在的缺陷。如完善例示事由;将绝对离婚理由修改为相对离婚理由或增加困难条款;限制过错方以自己的过错行为提出离婚等。二是废除例示主义立法模式,直接改为抽象的离婚标准,恢复1980年的概括主义立法模式。
两者相比,以废除例示主义,直接采取概括主义立法更为可行。第一、完善例示事由,只能克服现行立法的部分缺陷,例示永远也不可能完全与抽象的离婚标准相一致,例示主义的固有缺陷不能从根本上克服;第二、采取相对例示主义,虽然增加了在司法适用中的灵活性,可以缓解绝对例示主义的一些缺陷。但相对例示主义立法,赋予法官以自由裁量权,又使例示失去了约束力,其例示应有的功能与作用已经丧失。因而,还不如直接采取抽象概括主义立法更好。第三、限制过错方离婚,既不能从根本上解决例示主义立法存在的缺陷,也与我国现行的破绽主义离婚原则相违背,是不可取的。
列举主义是限制离婚主义的产物,概括主义是自由离婚主义的产物。列举主义因其以列举事由为离婚条件,既限制了个人的离婚自由,也限制了法官自由裁量权。概括主义则不列举具体离婚事由,可给人们离婚以极大的自由。但却由于其过于抽象概括,具有弹性,使法官的自由裁量权较大。例示主义力图在列举与概括之间寻找一条中间路线,以弥补单纯列举和单纯概括立法的不足。因而,例示主义实际上是概括主义的修正。由于例示主义中的例示往往不能成为抽象定义的最好例证,例示的功能并不能得到发挥,反而造成了例示主义与概括主义之间的矛盾冲撞,概括主义的原有优势也因此遭受破坏,其结果是弄巧成拙。因而,例示主义并不是进步,而是倒退;例示主义不可能成为离婚标准立法的“最好归宿”。
从世界立法趋势看,由于概括主义离婚标准的灵活性和广泛适用性,既符合离婚案件的特点,又顺应了自由离婚主义的时代需要。因而,自20世纪以来,以概括抽象形式规定离婚标准已为各国广泛所采用,并已成为当今世界离婚立法的发展趋势。如原苏联时期的《苏俄婚姻与家庭去典》第三十三条规定:“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭,应准予离婚。” 《罗马尼亚人民共和国家庭法典》第三十八条:“如提出解除婚烟的一方具有充足的理由,证明婚姻不可能继续下去,法院可根据任何一方的请求,判决离婚”。 《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》第五十九条:“如果由于性格不合,长期不能谅解,不可消除的敌对或其他原因,夫妻婚姻关系遭到破坏,以致共同生活成为不可容忍,夫妻每一方均可要求离婚”。 1970年前,美国大多数州都规定一些具体的离婚理由,如:被人强奸或与人通奸;连续虐待;恶意遗弃;未尽抚养的义务;有难以医治的恶疾;等等。但从1970年起,美国许多州将婚姻关系在事实上的破裂,规定为离婚的唯一理由。 美国的州法律全国统一委员会制定的《统一结婚离婚法》第三百0二条规定:“法庭确认婚姻已无可挽回地破裂,应当判决离婚”。《俄罗斯联邦家庭法典》(1995年)第二十二条 规定“如果法院确认,夫妻双方已不可能继续共同生活和维持家庭,离婚依照审判程序进行”。 《澳大利亚家庭法》(1994年)第四十八条规定:“根据本法请求判决解除婚姻,其依据必须是婚姻已经破裂,无法挽回”。 《越南婚姻家庭法》(1986年)第四十条规定:“在夫妻一方申请离婚的情形,若调解不成,则人民法院应当进行审理;若审理发现婚姻状况恶劣,双方无法继续共同生活,婚姻目的无法实现,则人民法院应当判决离婚”。
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