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是进步还是倒退 ?——评我国离婚标准中的例示主义立法模式

  由于人之个性差异,每个婚姻都具有不同于其他婚姻的独立特性。从现实生活来看,什么情形能够导致夫妻感情破裂,是没有一个统一的原因或事由的。如有的因为一方有疾病而离婚,有的却要与有疾病者结婚(包括被视为为不合法的健康人愿意与爱滋病患者结婚);又如,性质相同的犯罪,有的被判刑一年则引起离婚;有的判刑十年,则不会造成离婚。有的妻子认为丈夫不抽烟,没有男子汉味;有的妻子则因为丈夫抽烟,要求离婚;有的因为妻子太节俭,丈夫诉离婚;有的则因为妻子太浪费,丈夫诉离婚;有的因为妻子不整容,丈夫要离婚;有的因为妻子整容,丈夫要离婚。甚至还有“丈夫打鼾妻子离婚”、 “丈夫凡事都要请示父母,妻子难忍其无主见而离婚”;凡此种种,难以枚举。笔者分别从十个方面,对离婚原因进行一个简单的统计,离婚原因竟有上百种,仅两性(包括生育)方面引起的离婚就达20余种。事实上,还有很多离婚,很难有一个真正说得清的原因,甚至连双方当事人也说不清楚到底是什么原因,只是感觉双方和不来,过不好,要离婚。因而,严格讲,离婚是不能讲原因的,只要感情破裂,就可以离婚。所以,有关离婚立法上已逐渐由具体原因发展到抽象原因,道理就在于此。
  婚姻是否破裂,只能从具体的个案中才能判断。限制法官的自由裁量权,实际上是一把双刃剑,它在限制法官自由裁量权的同时,也限制了法官应对复杂多样的社会现象的灵活处断能力。其结果是,在许多情况下,容易产生与客观现象不符的“假的推理判断”。同时,由于这种限制存在不合理性,例示的限制功能事实上也难以有效实现,反而破坏了立法的权威。这种立法效果是值得反思的。
  从立法与司法的关系来看,立法者只能为司法者提供裁判案件的一般标准,而不应再有过多限制法官手脚的具体规定。不妨作这样一个比喻:法官是凭借尺子给他人量体裁衣好,还是拿着样品衣服去为他人挑选合身的衣服好?回答显然是前者。如果我们在“量体裁衣”的标准之外,又规定某种身高的人或某种胖瘦的人,应穿某种型号的样品衣服。那么,当遇到了某种身高的人或某种胖瘦的人,不适合穿某中型号的样品衣服时,应该怎么办?是按照“量体裁衣”的标准为他重新裁量衣服呢?还是硬要他按照规定的型号去穿不合身的衣服呢?这只能令法官无所适从。所以,立法者只能交给法官一把“量体裁衣”的尺子,不能交给法官几件样品衣服。
  以上主要是从司法的角度来,考察现行例示主义离婚标准在实践中存在的缺陷和不足。
  另外,单纯从立法技术上看,我国的例示主义立法也存在一些缺陷。如一些采取例示主义立法的国家和地区,虽然也将一方主观过错作为离婚的原因,但对于那些虽非夫妻一方主观过错,而由于一定的客观原因致使不堪共同生活,婚姻目的无法达到的情形,列为允许离婚的事由,有的甚至作为例示的主要事由。我国新婚姻法所列举的确认感情确已破裂的情形,主要为一方的过错,包括重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃、实施家庭暴力、赌博、吸毒,而对于因客观原因无法共同生活,不能达到婚姻目的,导致婚姻破裂的情形涉及较少,其例示与我国破裂主义立法原则不相协调。因为例示主义虽然不可能将所有的情形全部列举,但列举本身具有导向性,显示了立法者所关注的主要价值倾向。因而,这种规定,容易产生歧义,使人误认为在我国还是实行过错主义离婚原则。
  三、新婚姻法例示主义立法缺陷原因分析及其解决途径
  (一)、例示主义立法缺陷原因分析
  重新审视我国新婚姻法关于离婚标准的例示主义立法弊端产生的原因,主要有两个:一是我国在离婚标准上的例示主义立法技术自身存在的弊端;二是例示主义立法模式固有缺陷的弊端。
  1、我国例示主义立法技术自身存在的问题,主要表现在:1、例示情形的选定不准确或不典型,如同居、暴力、虐待、遗弃等,没有任何限制,不区分过错方与受害方,不区分情节轻重,只要具有例示情形,调解无效,就应当判决离婚,这是不科学的。一些将暴力、虐待等情形作为离婚事由的国家和地区,一般设有一定的限制条件,如应达到“不堪同居”的程度等,我国台湾地区的立法即是如此。新婚姻法却没有这种限制规定。2、还有一些情形,如配偶一方患有不治之恶疾或患精神病久治不愈等,可以例示而没有例示。3、我国离婚标准的规范形式与内容和效力之间缺乏统一协调和整合。我国的离婚条件是一种全面开放、没有任何限制的立法。从法律规范的形式来看,我国采取的是例示主义,离婚的标准是夫妻感情破裂,例示属于夫妻感情破裂的例证;从法律规范的内容来看,我国采取的是积极破绽主义,过错方离婚不受限制;从法律规范的效力来看,我国采取的是绝对离婚理由主义,凡具有法律例示的四种情形,调解无效,就应当判决离婚。这种毫无限制全面开放的立法,要么,例示情形必须绝对适用于现实生活中的每一个具体案件,否则,就应设立相应的救济条款予以弥补。我国设立的例示并非适用于每个案件,但又没有采取相对离婚理由或设立残酷条款,使例示的缺陷得不到救济。


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