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是进步还是倒退 ?——评我国离婚标准中的例示主义立法模式

   我国的破绽主义原则,与婚姻法三十二条第三款相结合,就容易诱发要求离婚的当事人,为了达到离婚目的而实施例示情形。
  婚姻法三十二条第三款第(一)项“重婚或有配偶者与他人同居”、第(二)项“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”、第(三)项“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”,都是可以起诉离婚的原因。在外国民法或婚姻法中,对于上述因一方过错引起的离婚,明确规定“他方得请求离婚”,而我国婚姻法没有这样规定。按照我国婚姻法第三十二条第三款的规定,可以使人产生这样的理解:侵权者和被害者都可以起诉离婚,都属于感情破裂。这样,就容易鼓励人们从自己的违法中获得利益,即如果某人想要离婚,把自己的妻子或丈夫打一顿,或者与其他异性同居,然后到法院起诉,就可以获准离婚。在现实生活中,有的为了达到离婚的目的,有意钻法律空子,故意制造法定离婚的例示情形或事实,如有的先与他人同居或实施家庭暴力,然后以此为由起诉离婚,有的甚至将与其同居的第三者请到法庭上作证,以达到离婚目的。如《人民法院报》“案件时讯”栏目2005年1月25日刊载的《为了离婚,请“第三者”作证》一文,就反映了某丈夫,在不能离婚的情况下,与他人同居,然后起诉离婚,并请与其同居的第三者到法庭上作证,以达到离婚的目的。
  事实上,因一方过错引起的离婚,一般都是因为过错方的过错,伤害了另一方的感情,使另一方绝望,导致夫妻感情破裂。而对于过错方本人来讲,一般不会产生这种结果。 因而当过错方提出离婚,对方不同意离婚,可以宽恕过错方时,这样的婚姻并不一定都属于夫妻感情破裂(如前所述之同居案即是),如果责令过错方改正错误,有些婚姻是可以维持的。因而,将过错方提出离婚也作为夫妻感情破裂的情形,是不恰当的。
  在这里,还要特别指出的是,我们并不是反对或禁止过错方起诉离婚,我们也主张过错方可以起诉离婚。但对于因过错方的过错引起的离婚,不区分过错方与无过错方,同时作为双方感情破裂的原因,是不准确的。我们认为因法定过错引起的离婚,无过错方起诉离婚的,可以作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。过错方起诉离婚的,不能作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。应当根据案件的具体情况确定,属于夫妻感情破裂,可以判决离婚,不属于夫妻感情破裂的,则不判决离婚。因而,在我国婚姻法中,也不宜使用“他方得请求离婚”的表述,这样有限制过错方起诉离婚之嫌疑。而应当使用“他方请求离婚的”表述,即从实体上把“他方请求离婚的”,作为夫妻感情破裂的法定情形,从而排除把过错者本人起诉离婚的,也作为夫妻感情破裂的法定情形。这样,既不限制过错方的离婚诉讼,又可以从实体上对过错方提出的离婚,实事求是地进行处理。我们认为,这样规定比较符合因一方过错引起离婚的实际情况,又可以避免副面效果的发生。
  (五)、以例示限制法官的自由裁判权,违反婚姻特性,其目的难以达到。
  如前所述,理论上之所以认为从概括主义到例示主义是一大进步,一个重要的理由之一,就是概括主义抽象的弹性规定给予了法官极大的自由裁量权,而例示主义可以通过例示来限制法官的自由裁量权。我们认为,以例示限制法官的自由裁判权,违反婚姻本质,不是明智之举。离婚不同于一般案件,同一种原因,对甲可能导致离婚,对乙则不一定导致离婚。某一法定事由是否导致夫妻感情破裂,只能由法官从具体个案中甄别,而不是靠一个统一事由本身所能解决的。英国百科全书说得好:“离婚纠纷不同于一笔交易,一项税收请求,一种犯罪责任,一项工资争议或者一个法律问题。法庭和仲裁者可以明确地提出他们的观点来,至于离婚只有当事人真正知道他们之间的差异,如果忽视这一点,对家庭法来说,就可能产生假的推理判断”。 这一精辟的论述,一语道破了:婚姻是否破裂,也只能在法官仔细了解婚姻当事人之后,才能真正知道。对于是否离婚,不能由假定的法定事由来决定。从现实生活来看,既是完全相同的事由,也会因每个人的性格、修养、文化、地位等个性差异而产生不同的结果。有些离婚原因,虽然适用于多数或绝大多数婚姻,但也不适用适用于所有婚姻。因而,事实上,很难有一个“放之四海而皆准”,适用于所有婚姻的具体离婚原因或事由。


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