二、例示主义的实践效果及其缺陷分析
从理论讲，例示主义立法为法官判案提供了一些明确具体的离婚事由，可供法官断案直接援用。一般来说，应该是深受法官欢迎或喜爱的。然而，对于我国新
婚姻法的例示主义立法，法官却无法说：“我爱它”。这绝非是因为例示主义限制了法官的自由裁量权。而是从司法实践的效果来看，例示的立法功能难以发挥。相反，抽象概括的离婚标准与具体的例示事由在具体案件中自相矛盾，使法官无所适从。为此，有必要重新检讨：到底是概括主义好，还是例示主义好？例示主义到底是进步还是倒退？例示主义立法能否成为判决离婚标准的“最好归宿”？
理论上之所以认为，从概括主义到例示主义是一大进步，而且是“最好归宿”，主要原因就是例示主义与概括主义相比，例示主义有例示。也可以说，例示主义的优势就在于它的例示。那么，我们就来分析一下，这种例示，到底是画龙点睛，还是弄巧成拙。
从司法实践来看，例示主义实践效果较差，对司法的指导功能不大；限制法官的自由心证或自由裁量权的目的也无法达到；相反，却存在抽象的离婚标准与具体例示自相矛盾等诸多缺陷。
（一）、例示对离婚判决的指导意义不大
新
婚姻法规定的例示情形在判决离婚中所占比例较小。在全部离婚案件中，新
婚姻法规定的例示情形，所占比例一般在10%左右，80%——90%以上的是例示以外的情形。据人民法院报介绍，某中级人民法院２００２年度的９４６件离婚案件中，仅有几例以分居两年或赌博恶习等判决离婚，绝大多数以“其他导致夫妻感情破裂的情形”判决离婚。也就是说，在审判实践中，
婚姻法明文规定的夫妻感情破裂的几种情形，并没有成为离婚案件中判决离婚的主要情形，却成为特殊的个例。 从我院对近期的186件离婚案件统计分析来看，属于法定离婚事由的重婚、遗弃没有；与他人同居2件；实施家庭暴力9件；虐待1件；有赌博恶习1件；因感情不和分居两年4件。法定离婚情形共17件，占离婚案件的比例为9.13%，不是法定离婚情形的案件在90%以上。由此可见，至少80%或90%以上的案件，是由法官自由裁量判决的，例示主义的规范指导功能不大。
（二）、例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证，例示与具体个案、概括离婚标准与例示相互矛盾。
从现实生活来看，并不是所有婚姻出现了例示情形，都因此而造成所有夫妻感情破裂，例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证。以例示中的与婚外异性“同居”为例，有的与婚外异性“同居”，可能造成夫妻感情破裂，有的则不一定造成夫妻感情破裂。有这样一个与婚外异性“同居”的离婚案例：甲男在外经商时与婚外异性乙女公开同居，同居三个月后，乙女要求甲男离婚，与自己结婚。甲男内心并不愿意与自己妻子离婚后与乙女结婚，但又不好推辞，先是敷衍应付，后来在乙女反复催促下，甲男不得不提起离婚诉讼。甲男之妻认为夫妻感情没有破裂，不同意离婚。甲男亦向妻子流露自己并非坚决要离婚，如果法院判决不准离婚，他完全可以接受。但他又表示绝不会撤诉或与妻子达成和好协议，这样不好对乙女交代。象这样的案件，论夫妻感情并非完全破裂，但严格按照法律规定，又符合与婚外异性“同居”的例示事由，调解无效时，就应当判决离婚。又如，家庭暴力，事实上也可以分为严重家庭暴力、一般家庭暴力和轻度家庭暴力。所以，尽管都属于家庭暴力，其暴力程度却各有不同，即有轻有重。有些家庭暴力案件引发的离婚，原告起诉的目的并非一定要离婚，而是要教育被告。还有些家庭暴力引起的离婚，是夫妻一方有过错（如与他人通奸等），另一方一时有气或处于教育的目的，对过错方实施了暴力，其暴力具有偶发性和节制性。但这种暴力，又超出了“夫妻日常生活中偶尔的争吵引起打闹”范畴。在夫妻一方受暴力之后，一气之下提出离婚，象这种情况，论夫妻感情并没有完全破裂；论离婚条件，它完全符合“实施家庭暴力”的例示规定。对这种情况，如果调解无效，也应当按照例示规定判决离婚。但事实上，这种暴力，并没有达到双方不堪同居的程度，并没有造成夫妻完全破裂。按照概括的离婚标准（夫妻感情确已破裂），就不应当判决离婚；而按照具体的例示规定，则应当判决离婚。这就产生了例示与具体个案、抽象的离婚标准与具体例示情形之间的矛盾。
有学者试图弥补现行立法的这种不足，认为：对于新
婚姻法第
三十二条第三款的例示情形，“并不是说只要具备其中的一项，法院就当然判判决离婚，只能说所列的项目只是离婚的一个条件，不能认为是法定理由，离婚判决前仍要进行调解，判决离婚的标准依然是看感情是否破裂”。 我们认为，这种理解是错误的。首先，我国婚姻法第三十二条第三款规定的例示情形，属于绝对离婚理由，而不是相对离婚理由。因而，只要具备所例示情形，就应当判决离婚，没有其他考虑余地。第二，如果出现例示的情形，在调解无效的情况下，法官仍然要重新评判这种情形是否造成夫妻感情破裂，那么，例示规定显然没有任何作用。这实际上否认例示主义的立法功能。因为例示就是作为直接认定夫妻感情或婚姻关系破裂的例证，如果还要重新评价，例示又有什么意义？那就不如直接采取概括主义的立法。
