新
婚姻法的上述四款,第一、二款是1980年
婚姻法第
25条的内容,第三、四款是新增加的内容。正是因为增加了第三、四款的例示性规定,使新
婚姻法改变了自1950年以来,特别是1980年
婚姻法判决离婚标准的概括主义立法模式,确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的立法模式。
在民法理论上,根据法律规范的表达形式,将判决离婚标准的立法模式分为:列举主义、概括主义与例示主义。所谓列举主义是指法律将离婚的法定理由具体明确地加以规定,法律未加规定的原因不能作为离婚的法定理由。这种立法方式一方面限制了个人的离婚自由,另一方面,从司法中排除了法官自由裁量的余地。台湾在1985年 6 月 3 日修改前的亲属法1052条即是,该条详尽列举了10种离婚事由。所谓概括主义,就是法律不具体列举离婚的理由,只作抽象概括性规定,作为准予离婚的法定依据。这些抽象概括性规定,一般是以婚姻破裂无可挽回或夫妻关系无法继续维持等为离婚的法定理由。我国80年
婚姻法关于离婚标准的规定属于概括主义,离婚的法定标准就是“夫妻感情确已破裂”。所谓例示主义,就是抽象概括与具体例示相结合,既有抽象概括的离婚条件,又有具体明确的典型例示。例示主义又有两种立法模式,一是先列举一些法定离婚事由后,又以一个抽象的、伸缩性的条款加以概括,以弥补列举事由的不足。日本和我国台湾等国家和地区属于先例示后概括。二是先明确规定了一个抽象概括的离婚条件,然后又将常见的典型的具体离婚事由加以例示,以补充说明抽象概括的离婚理由。我国新
婚姻法第
三十二条就是这种立法模式。新
婚姻法第
三十二条第二款属于概括离婚条件,第三款属于第二款的例示说明或典型表现。第四款则属于特殊例示 。
婚姻法第
三十二条第二、三、四款共同构成了例示主义立法模式。
对新
婚姻法采取例示主义立法模式,我国理论界给予了高度评价,如有的认为,新
婚姻法的列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现,而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存,相得益彰,使法律范式细密而不呆板,宽泛而有法度,原则性与实用性有机统一,显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法的一大发展和进步。 有的甚至认为,将抽象概括主义和具体列举主义结合运用的例示主义立法,无论是从法律规范本身,还是从现实生活来看;亦无论是对审判人员审理离婚案件,还是对婚姻当事人提起离婚诉讼而言,例示主义都是判决离婚法定标准立法例的最好归宿。
一般认为,概括主义立法模式的优点在于,它有效地克服了具体列举性规定的弊端,兼顾到现实中复杂多样的离婚原因和千姿百态的婚姻状况,其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致离婚的一切具体原因囊括无遗,疏而不漏。它的缺点主要在于:1、对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化,法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则,使法律所应有的安全、确定、可操作性等诸价值难于体现。2、由于具体标准不明确,规范的导向性差,必然会遭致很多人动辄诉请离婚,基于不同的理解反复争执、辩驳,无理缠讼,发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。3、法律上的弹性规定给予了法院或审判人员进行扩大或限缩解释的极大的心证自由的机会与条件。即具体案件的离婚界限只能由审判员根据对法律和案件事实的个人理解去界定,而由于个人素质、价值倾向所不同而发生理解上的差异,则可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题,引起该离的未能离、不该离的却离了等操作上的冲突,损害法律的一致性及应有的尊严与权威,降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。而例示主义,一方面从复杂各异的离婚现象中进行一般抽象,概括出能适用一切离婚原因的普遍性标准,使之适用于一切离婚案件。这种普遍标准,一般是婚姻破裂或夫妻感情破裂等。另一方面,对于能够证明夫妻感情确已破裂的常见性、多发性的某些实例情形,予以列举,作为直接认定夫妻感情或婚姻关系破裂的例证,使部分离婚可以对号入座,直接成为判决离婚的根据,以免法官产生分歧。