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行动和事件——面向问题的公法学立场

  其中一个很重要的方面,就是在立法上和社会公众对话。但是在这个方面,我又不同意王老师,这也是我的第三个观点。立法和民意到底是一个什么关系?我们都是支持民主的,我们都是法治的坚定的信奉者。但是我坚决不同意,立法和民意画上等号。大家要知道,民意是随时变化的。国外政治里面有一句金科玉律,决策是不能根据民意测验进行,因为民意每天都在变。大家如果知道,美国打伊拉克之前,当时无论是在美国还是英国,支持去打的是在百分之五十以下的。但是打完了之后,民意马上就回来了。但是到了一年多之后,现在民意又变了,布什只剩了百分之四十了。如果政治家或立法机关只是根据民意立法的话,那你每天都得改民意。而且更重要的是,民意是很难测量的。大家知道,管制里面有一个很重要的内容,就是你得有这个工具。对吧?你要撬动地球,你得的有这个杠杆,有支点。我们现在提供不了杠杆,所以我不能撬动地球。民意很难测度,这次烟花爆竹这个也是一样,中间有几个民意测验,百分之多少多少,而且还出现了一个很难堪的情景,两边都是百分之五十对百分之五十。民测可以是百分之五十对百分之五十,但是政治家、立法机关、决策者不能使百分之五十对百分之五十。你不能对峙不决,但民意出现五比五的时候,你必须要做出抉择。所以立法的过程是一个民主的过程,但这个民主是要经过制度设计的,不是直接的街头民主,不是直接的民意测验。所以为什么要有议会,而且当年美国设计议会的时候要有一个三读程序。因为包括议员在内都容易受到情绪的影响,当你看到一个人被爆竹炸掉半个脑袋的时候,你马上会义愤填膺,那我们禁掉它吧。当过节过完之后,你走在街上发现有几十万人失业了,很多人因为失业去杀人,因为失业而犯罪,杀死更多的人。,你又有会说,那我们解禁它吧。所以它一定要设计三读程序,让你的过程更理性化。而且还设计两院,因为光一院容易走向极端,再来一个参议院制约。所以,立法一定要反映民意,但是绝对不能变成民粹的东西。这是我主要讲的三个观点,谢谢大家。
  
  
  何海波老师:在这里有人不让我放鞭炮,我提议我们大家联合起来把他吧大家扔下去。(周汉华:所以一定不能跟着民意,如果要是跟民意的话,我就被扔下去了。)我觉得这里面有一个问题,我们每个人对于问题都有自己的立场。在一个民主社会里,当每个人都有一个立场,不能凭某一个人的立场来决定,就像汉华教授一开始说,看看大家举手的多少来看一下民意,最后我们举手支持放鞭炮多的时候,结果他还是不听停从民意一样。我要说的得还不是这个问题,我要说的是讨论问题的方法。这个鞭炮问题,放与不放都有它他的理由。学者写文章也可以发表自己的理由,但在锡锌这篇文章里没有正面阐述应当放还是不应当放的各种理由,他甚至没有明显表达他的立场。他只是以禁放作为例子来讨论我们目前出现的执法困境的问题。他概括出了两点,第一点在程序表达上有缺陷,民意没有充分的表达。第二个就是在价值的衡量上,对法律实施的成本问题欠缺考虑。在我们社会里面,尽管一般原则是法律是应得到遵守的。但是,我们有很多很多的时候,法律是仅供参考的,这多多少少成了一个法律生活的常态,尤其是在中国这样一个国家里。我觉得锡锌这篇文章是非常有穿透力的,也就是说,这个文章不但可以用来分析放鞭炮,也可以用来分析好多好多东西。这篇文章不单是一个行政法的问题,我觉得它也可以贡献给包括行政法在内的整个法学。作为一个中国的难题,他也可以贡献给世界的法学。当我进入北大法学院的时候,苏力教授提出了一个问题,什么是你的贡献?我想这个问题可以是对一个个体的学者提出来,也可以是对小到一篇文章,也可以大到对一个学术群体提出来。即,行政法学,什么是你的贡献?我想,锡锌教授这篇文章已经贡献出了他对中国法律常见现象的一个独到的解释。我想,锡锌教授这篇文章可以看作是也许是为数不多的行政法学给整个中国法学的贡献。
  我为什么这么说呢,这尽管有一些阿谀师兄的味道,我还是有一些根据的。我的根据来源于我对中国行政法学术史二十多年来的一个回顾。中国行政法的历史并不长,大家可以一起来跟我回顾。行政法的发展就在八十年代初期,它的发展比别的学科都晚。有一个很细的例子,八十年代初司法部要编鞭一部统编教材,民法、刑法、国际法、法理学都有合适的主编,佟柔、陈光中、高铭暄、王铁崖、沈宗灵这些泰斗级的人物,我们行政法就没有。那一次出的《行政法概要》是我们新中国第一本行政法教科书。我看那个年代出的行政法的教材和文章,他们讨论的问题实际上就两个:第一个是行政法很重要,第二个是行政法学也很重要。他们说来说去就是这个意思,所以要加强行政立法,要加强行政法学研究。其中最有代表性的就是我们行政法学会第一任会长张尚zu,他的zu字很特殊,民族的“族”下面一个“鸟”字,电脑都打不出来。他有一个论文集叫《中国行政法的理论与实践》,我翻了一下,他整本书都是在说这个问题,对干部讲要重视行政法,对别的地方讲要学习行政法。那种讨论问题的方法和进路也很特殊,他们引用的依据就是权威的文献,那种引用的文献在当时来讲就是领导人讲话。我翻了一下张尚zu那本文集,除了几个说明性的脚注以外,其中四十个来自《邓小平文选》,十一个来自《人民日报》,还有一个来自《列宁选集》,还有一个来自国务院的工作报告,唯一个引注性的是他自己发表的一篇文章,这就是那个年代的学者写的文章。我记得苏力曾经写过“法学研究范式”,就是法学研究套路的意思吧。他概括了三个范式:政法法学,诠释法学和社科法学。我觉得在我们行政法里面同样能发现政法法学,当然直到今天,尽管还有人,特别是那些大家,他们还要写一些,比如我们提出要建设市场经济,他们马上就说要加强法治,特别要加强行政法治。我们提出要依法治国,他们马上就论证依法治国的首要任务就是要依法行政。我觉得,我们在座的,肯定不会写这样的文章;硕士论文如果写这样的文章,那肯定毕不了业了。那种政法法学呢,说到这里,我还是要给它说一些好话。尽管它在现在作为一种写作的套路、一种问题的意识已经过时了,但是它还是为法学起到了遮风挡雨的作用。在那个以后,直到今天,行政法学主流的研究范式是什么呢?我觉得不是诠释法学,而是立法法学,立法法学就是无法立法,有法修法。本来一个法学大家要制定什么什么法律,当一个法律提上议事日程以后,然后“关于行政程序立法的几点意见”,“关于什么什么的几点探索”,还有“什么什么的模式的思考”等等这样一大堆文章。,主流的行政法学,我说主流,是因为对于行政法学投入了最多的人员,投入了最多的精力的这样一些问题,他们的视野也可能更开阔,但是他们仍然很狭窄,他们仍然很简单很粗糙的论证这样一个问题。今天,这样一种研究范式,仍然将会持续若干年,因为中国行政法体系的建构还没有最终的完成。在此,我想大家写文章恐怕不能都这样写,不要说什么什么的三个问题,一篇文章能把一个问题写清除就很了不得了。锡锌教授这篇文章,他写的是一个问题,但是这一个问题是可以从好几个角度去谈的,你可以讨论该不该禁放的问题,可以讨论立法过程中民意表达的问题,你也可以去讨论立法背后利益集团的推动问题,但是这一个问题他只选择了一个角度来讨论,所以这篇文章我感到跟我们看到的大部分的行政法学的文章是不一样的,他确实就给我们了一点贡献。好,我就说到这里。
  


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