行动和事件——面向问题的公法学立场
王锡锌 周汉华 陈端洪 何海波
【全文】
北大天同公法论坛
主持人：翟小波（北京大学法学院博士后）
对话人：王锡锌（北京大学法学院副教授）
周汉华（中国社会科学院法学所研究员）
陈端洪（北京大学法学院副教授）
何海波（清华大学法学院副教授）
主持人：翟小波（北京大学法学院博士后）
整理人：翟小波
地点：北京大学法学院模拟法庭
时间：2005年9月22日 星期四 晚7：00—9：00
主持人：我们的论坛现在开始。我们这次论坛的题目是行动与事件——面向问题的公法学立场。我们选择这个题目、做这个论坛，主要有一个考虑：人类社会的历史是由行动与事件构成的。不同的学科本着不同的立场用不同的方法来面对不同的行动和事件，那么我们公法学怎么样去面对或者应该选择什么样的事件或者行动来作为它的研究对象，又应该怎么样来研究它，这是我们今天要讨论的问题。我想应该大家现在都能感觉到，在当代中国社会，特别是对于我们公法学来讲，有一个最突出的问题就是有法不依，或者讲政府制定或宣告了很多规范性文件，但是这些规范性文件由于各种原因在当今社会中受到大家的漠视、拒绝甚至是公然的挑战，这就构成了我们通常所说的一种行政执法困境。今天我们就以这个问题作为切入点，来探讨我们公法学该如何去面对当代中国发生的、与我们公法学相关的行动与事件。首先由王锡锌老师作他的主题陈述，然后是其他三位老师作各自的主题陈述；第二个环节是他们的自由辩论或者是交锋；第三个阶段是大家一起参与对话。现在有请王锡锌老师。
王锡锌老师：我想本次论坛大家都能感觉到，与以往论坛相比有一个特缺点。我想最主要的特缺
点就是这次论坛，其实是从一个微观的事件，去探讨我们这个制度以及生活正在面临的现实的问题，从这个意义上讲，我觉得这次论坛首先当然会涉及到的主题便是一个非常具体而微为的事件。但是它可能也会涉及到一种规范的观察问题的视角问题。我想，这可以归结到，中国不仅要求用望远镜观察到一个宏大的场面，可能更需要我们用显微镜来观测一些深刻的东西。从这个方面呢，我想提出这样一个问题，我想可能也就是今天我们想要和大家一起来讨论的问题，这就是执法困境的问题。
中国已经从无法可依的状态发展到今天有人称立法膨胀的状态，法的数量和规模都是惊人的。但是在这样一种立法膨胀的状态里，我们每个人从生活经验里面都可以感受得到，有许多的规则在执行过程中是打了折扣的，我们可以把这种现象称为执法的折扣。对吧？有一种规则，这种折扣的程度非常高，高到什么程度？高到这种规则在生活中基本上没有落实。换一句话说，立法所表达的某一个立场其实在生活中没有兑现，我把这种情况称为执法的困境。困境可以被理解为折扣的一种极端形式。那么我想讨论的这个执法困境，是从一个在座各位都已经听说过、或者已经做过一些研究的、发生在我们身边的一个个案来开始。我选了禁放烟花爆竹这样一个个案。北京市从1993年开始，通过地方法规的形式，我们通常讲禁放，其实是限制燃放吧，在这个五环以内都是限制燃放。那么这样一个地方性法规从93年到今年刚刚结束的修订，是吧？经历了十多年的时间。在这个过程中，我一直在观察，这样的一个规则、一个规范，它在生活中到底是如何来兑现的？它有又没有落实？那么通过查找一些资料，我发现在1993年，这个规则实施的第一年，规则的实施取得了让人惊讶的效果。据当时的报纸报道，在93年的除夕和94年的春节，当时北京的报纸报道是，北京的上空静悄悄，没有人燃放烟花爆竹。但是我再进一步看这个成本呢，当时是出动了八十万人来执法，那次执法的花费，直接投入是一千万元人民币。，我们可以看到，规则在当时确实可以落实，但是这样的落实，我们必须要关注。从它的执法的成本和收益的角度来讲，这种执法是否是可持续的？进一步看其它资料，我发现在第二年，规则的落实已逐步呈现懈怠的现象。那么到去年，去年的除夕我在北京，专门到城里面去看，我发现整个北京的上空都是烟花爆竹的海洋。而我们的规则仍然是宣告在这些地方是不准燃放烟花爆竹的。在这里我们看到一种非常尴尬而且有趣的对照：，规则和生活的对照。在规则这一面我们可以看到，这些地方都是禁止燃放的；而在生活层面上我们观察到，到处都是烟花爆竹。那么，我认为，这种情况构成了一种困境。政府如果要进一步执行它的规则的话，可能会需要巨大的成本，这个成本可能高到它无法承受。，但是如果不去执行这个规则，它导致的结果就是政府很没有面子。你自己讲了自己要禁止，但是现在大家都在放。而且烟花爆竹有一个非常本色性、戏剧性的物理特性，就是它一放出来，大家都能听到都能看到。有许多的规则被违背了，我可以假装不知道，给自己保留一点面子，但是烟花爆竹，你假装不知道也不行。别人都在那儿放，你能闻到、听到、看到，我觉得，这样一种戏剧化的尴尬毫无遗漏地展现在我们面前。，这样的一种执法困境，就像我刚才举到的烟花爆竹禁放所导致的这个困境，其实在我们中国的执法过程中是普遍存在的。比方说，政府禁止卖淫嫖娼，但是，在生活的感受中，我们仍然可以看到，而且政府自己也知道，它自己根本没有禁住，规则跟生活在冲突。再举一个例子，公安部也禁止大家浏览黄色网站，但是所有这些禁止性的规则都会面临一个问题，谁来执行？如何执行？执行的成本到底会怎么样？是否是可承受的？因此我感觉到，在生活中，规则的表达与规则的生活实践在很多时候可能导致这样一种进退两难的困境。进一步，我们可能会问，为什么会出现这样一种困境，这样的困境所发生的原因在哪儿？那么，我个人以为，就以禁放作为一个例子。这样一种困境，它的形成的原因主要是，规则在制定过程中并没有考虑规则以及规则所构建的制度本身就是一种公共消费品。这种东西，如果制定出来以后没有需求，如果没有反映社会民众的需求，就没有人会去消费，就没有人用行动去承认去尊重去维护这样一种规则的权威，。因此导致了一种可以预想到的结果。，也许是这样的规则如果没有强有力的执法，那么社会成员始终可能会有一种比较强的违背这种规则的冲动。那么，执法的过程，比如说立法的过程，在规定我们为什么要禁放的时候表述了一些好像看起来是、而且确实是我们今天仍然在用的理由，比如说污染环境、造成人身财产伤害、浪费资源，这是当时北京市立法的三个理由。但是我们如果看一下这些理由的话，我们会发现这些理由本身都是可以受到强烈质疑的。比如说，举一个很简单的例子，浪费资源，什么叫浪费资源，这个烟花爆竹是我花钱买来的，我愿意用这个钱买爆竹，还是买衣服、买食物，这是完全由我的喜好来决定的，无法把它界定为浪费资源。其实这个理由，即使通过简单的分析都会发现；如果有一个协商、对话的过程，这些理由都是可以通过理性的对话来讨论、论证的，那么为什么这些可以发现的理由上的问题，在立法的过程中没有被提出来？
我的解释简单地说就是两个方面。第一个是，政府在许多时候制定规则的目的不是为了去执行，而是为了去表达一种立场。它也知道有许多规则制定了是得不到执行的。但是制定与不制定这项规则对它来说差别是非常大的。如果它制定了，它至少可以说我现在已经通过规则表达了一种态度，以后出了问题不是我的事。这是一个理由，我把它叫做“非问题化特点”，就是说，这个问题，我通过立法已经把它解决了，这个也就是我们通常所说的“用文件来落实文件”。我们有时候用立法不过是落实一个问题，至于这个问题以及规范这个问题的规则能否转化为实践那是另外一回事。它不在乎。第二个可能是一种过度自信的傲慢，它觉得虽然我知道禁不住，但是我可以动用强权，我可以强制，我可以教育，我可以改造你，所以有很多运动化的执法，大扫荡，各种各样的执法风暴。，但是这种执法，我们发现，它是不可持续的，因为受制于有限的资源。所以，人们发现一旦这种威慑过了，这个威慑就可以放松了，他就可以没事偷着乐，。许多违规行为又出现了。，其实在这种情况下，规则制定出来以后的命运是可以设想的。因为规则在制定的过程中并没有真正的去了解、调查、回应一种来自民间社会的需求。你这个规则制定出来了，说到底不是为了让政府动用强制力来执行它。假如一个规则主要需要依靠政府的强制力去执行，这样的规则很多时候应该说是难以维持的。那么，我们谈到禁放这个个案中，规则表达得很清楚，政府有的时候也会出动这种所谓运动化的执法，集中的执法。，但是，由于集中执法的不可持续，所以规则在制定出来以后，一旦执法的力度、强制的力度稍有弱化，人们就有违背规则的这种需求冲动。，因为从文化上来说，燃放烟花爆竹，对于我们中华民族来讲，确实有一种文化上的强烈的需求，它是一种文化需求。所以我们发现制裁，比如说禁放烟花爆竹里面规定了很多制裁，包括罚款，最严重的包括拘留，去年就有9个人是在派出所里面过的除夕；，即便这种制裁是如此严厉，但是，我们很容易发现，如果对违法行为的制裁概率很低的话，那么会有更多的人很快学习到这个知识。，他也会加入违法的行列，因为这个时候意味着违法是没有成本的，不会受到制裁。这样一个学习过程会让更多的人加入这个行列。而违规的人数扩大以后，对违法行为的制裁的概率会降得更低。它导致一种循环，最终的结果是这样的规则会被架空。这就是我对禁放的规则为什么它很难在执行的过程中转化为生活实践的一个分析的思路。
