定罪过程,是法律对某种行为的犯罪性质的确认。就此而言,定罪是以一种法律语言在形而上的层面上展开的。但仅此是不够的,定罪作为一种归责,还必须在日常生活层面展开。否则,被告人仅仅是一个消极的司法客体,他/她没有参与到司法判决的形成过程中来,这样的有罪判决是缺乏说服力的。在此,考夫曼实际上提出了一个定罪的社会认同问题。定罪当然是一个法律的概念,因而应当具有充分的法律根据。但仅此还是不够的。
刑法上的审判绝不仅仅停留在法律的审判这样一个专业层面上,而如同考夫曼所言:一个在
刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。在
刑法的领域中,应该主要与人类基本的价值的伤害有关。而要做到这一点,法律语言必须向日常语言屈从。
法官是定罪的主体。因此,法官必须像考夫曼所说的那样,能穿梭于两种语言——日常语言和法律语言之间。由此,引申出法官的角色定性。过度专业化与职业化的法官会透过法律概念的有色眼镜去观察行为者的世界,因而发生某种扭曲。正因如此,才有必要在职业法官之外引入非职业法官。考夫曼将非职业法官称为一个在不懂法律的外行人及受过教育的职业法官间的翻译者。职业法官必须使非职业法官了解法律,而非职业法官使职业法官了解行为人。因此,在这里,非职业法官之设置是对法官过度专业化的一种反动,其根据是技术性的而非政治性的。
我国的司法改革进程刚刚开始启动,司法职业远远没有达到专业化的程度,因此,囿于我国特定的司法语境,不能机械地照搬考夫曼的观点。尽管如此,我们还是可以从考夫曼的思想中受到启迪。在我国目前的刑事司法语境中,定罪的法治化并未完全实现,因而罪与非罪的判断在很大程度上是一种权力的操纵过程,而非法律的自治与自主的过程。在这种情况下,我们应当改变归责的单向性与封闭性,努力建构这样一种定罪机制:在这一机制中,归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流,既是日常语言与法律语言的沟通,也是司法者与被告人的沟通。通过这种沟通,使
刑法上的归责正当化与合理化,真正使定罪从权力的审判成为法律的审判,最终过渡到人的审判或者良知的审判。