法律在别处
陈兴良
【全文】
在捷克著名作家米兰.昆德拉将法国象征主义诗人阿瑟.兰波（1854—1891）的名言“生活在别处”选作他一本小说的书名以后，一如“生命不能承受之轻”（米兰.昆德拉的另一本小说的书名），很快成为一句流行语。只有深谙生活之真谛的哲人，才会说出“生活在别处”这样的哲言。当我套用这个书名，说出“法律在别处”的时候，似乎已经是一种蹩脚的摹仿。那么，法律真的在别处么？
法律是用语言来表述的，因而法律存在于语言之中，隐藏在语言之后，这是一个不言而喻的事实。但是，我们多少有些得意忘言，似乎语言只是法律的躯壳，只有透过语言我们才能得到法律之精髓，因而权利、法益、意志、人性以及正义等大词才是我们想在法律当中找到的东西，至于语言早就忘在一边了。其实，法律恰恰就是语言本身。不仅如此，法律得以存活的诉讼过程，就是一种语言的复杂游戏，一门语言的修辞艺术。法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。（杜小真编：《利科北大讲演录》，北京大学出版社2000年版，第5页。）正是通过司法活动，完成了从暴力到话语的转换，同时也完成了从野蛮到文明的嬗变。德国学者考夫曼在《法律哲学》（［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版。）一书中指出：语言如何建构法？德国学者考夫曼关注的是由语言构成的“法律人的世界图像”，并把它放到日常生活世界中去关照。考夫曼指出：语言可以分为日常语言和法律语言。法律语言是法律专业人士所通行的一种身份语言，它是通过立法创制的，司法领域更是法律语言的世袭领地。但是，普通人是生活在日常世界中的，他/她是以一种日常语言交往并生活在日常语言所构造的社会中的。由此可见，在日常语言所建构的日常世界与法律语言所建构的法律世界之间存在某种区隔。正因为如此，考夫曼提出了一个命题：“归责作为一种沟通过程。”这里的归责，在
刑法中就是刑事责任的归咎，因而是一个定罪的问题。定罪是依照
刑法规定而对现实生活中的某种法益侵害行为的评判。在这个意义上说，定罪就是法律规范对生活事实的一种裁断。我们已经熟知刑罚威吓理论，似乎公民只是被威吓的客体。考夫曼强调指出：社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里并相互间操作（第178页）。因此，当一种司法权要去干涉人们日常生活的时候，必然存在着日常语言和法律语言之间的冲突，由此提出了一个日常语言如何与法律专业语言相调和的问题。我曾经提出：犯罪分子不是根据法律规定的构成要件去犯罪的，恰恰相反，犯罪构成要件是根据现实生活中的犯罪去设置的。在这个意义上说，日常语言与法律语言之间的区隔实际上就是生活事实与法律规范之间的对应。因此，所谓沟通，也就是生活事实与法律规范之间的区隔的破除。
