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发展与选择--对中国物权法的期望

  随着原有社会基础的改变,国家参与财产分配的职能日益退化,契约开始成为获取财产最主要的方式,不同主体之间对财产利益的追求都可以通过订立契约的方式得以实现。契约改变了国家的职能,同时也改变了人们取得财产的方式。罗马法中,地役权的产生多是因自然和法律的原因,在现代,将不动产相邻制度分离出去之后,地役权关系就完全成为市场行为。《法国民法典》和《德国民法典》都无永佃权的内容,有关土地的利用都由租赁契约规范。地上权在现代更是由契约方式所产生。契约几乎成为取得财产的唯一方法,近代财产权法结构的区分标准已经消失。
  三、物权与债权的区分
  国家在财产权利分配职能上的弱化和契约对财产权利建立方式的扩张,消除了近代财产权法以权利归属和来源设计法典结构的标准,但《德国民法典》将债法从财产权法中独立出来后,在法典设计时,仍保留了近代财产权法的结构,只是将近代财产权法的财产内容冠以“物权法”的称谓 ,将取得财产的方法更名为“债的关系法” ,这样就造成《德国民法典》在形式上建立了现代民法新体系,在内容上却继承了近代民法旧内容的结果,对现今的民法理论产生了重大的负面影响。
  受《德国民法典》的影响,后人在认识物权和债权时,总是囿于物权就是包括所有权、用益物权、担保物权,而债权就是包括买卖、借贷、租赁等种类的局限。因为用益权设计在《法国民法典》的“财产及对于所有权的各种限制”中,《德国民法典》就将这种权利放在了“物权法”之中;因为租赁是在《法国民法典》的“取得财产的各种方法”中,就被《德国民法典》设计在“债的关系法”之中。在后人看来,用益权就是物权,租赁就是债权,物权只能包括所有权、用益权等种类,债权也只能是买卖、借贷、租赁等形式。
  我国《物权法》草案 中,用益物权的种类除农村宅基地使用权是由国家法定(实际上是法律对事实的承认,这种权利早已作为一种事实自然存在)之外,其它种类的用益物权无一例外都是通过合同方式产生或是在权利主体之间存在着合同关系。今天的地役权已成为一种纯粹的合同结果,建设用地使用权除政府划拨土地之外也已成为一种市场行为。农村土地承包经营权,在村集体与农户之间也存在一种合同前提。即使我们将典权规定在物权法中,与居住权一样,在当事人之间也应存在一种协议,以便将对物的权利设定下来。另外,在传统认定为债权的关系中实质上一直存在着债的一方主体在实际享受着物的利益的事实。借贷被传统认定为债权,但在借贷关系约定以后即借贷合同关系成立以后,借方将标的物交付贷方,贷方在接受标的物之后即开始了对物的占有、使用或收益,甚至是处分。


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