四、关于美国宪法第14条修正案
与“原旨解释”等问题相关特别大的是第十四条修正案,这是美国宪法界的攻防重镇。这条修正案是南北战争结束以后的产物,基本含义是大大扩张了中央政府的权力,特别是中央政府对于地方即各州政府的权力。但重要的是,前面说的“布郎案”和“罗伊案”都是用这条判的,而且“洛克纳时代”主要也是用的这条修正案。因此专攻这条修正案的法学家特别多。我们在这里也最可以看出所谓“原旨解释”的麻烦所在,例如布郎案用的是其中的“平等保护条款”,这著名条款其实就是一句话:nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws,试问从这一句话如何确定“平等保护”的范围?“布郎案”的争议首先就在于高院的判词明确表明这条文不必完全按照当时制定条文的意思,而必须按“今天”的美国社会来衡量,这大概是“原旨主义”的最初争论来源。
但“平等保护条款”还不是最麻烦的条款,更麻烦的是罗伊案用的“正当程序”条款,而这恰恰也是“洛克纳案”用的条款,因此特别敏感。这条款也是一句话:nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; 这条现在通常被称为“实质程序”(Substantive Due process), 麻烦之极,因为高院及其支持者是将这条款中的“自由”一词扩展为包括autonomy和今日所谓privicy,因此女人堕胎与否是女人的自由和
宪法权利;但反对者认为高院的判决恰恰违反这条款中的“生命”这个词,即剥夺了未出生婴儿的“生命”。因此争论的问题远远超出堕胎问题本身,而涉及到什么是“生命”,什么是person,以及什么是“自由”,其中是否可以包括
宪法文本中没有的所谓privacy,等等,简直象中世纪经院哲学,美国的法学家不作哲学家也不行。这里顺便说明,这两个案子现在的合法性地位不甚相同。“布郎案”基本是铁案,以后不可能再翻案,事实上现在也很少有人敢直接攻击这个判决,这是因为黑人的问题或种族的问题上美国的政治共识基本是达成的,很少有人敢于直接再说黑人就应该受歧视或应该是二等公民。但这是就现在而言,1954年判决的时候当然完全不同,因为它象征着美国宪法史上最“自由化法院”的时代的开端,也是“司法有为或司法行动主义”的象征。但“罗伊案”则不同,今后仍然完全有翻案的可能,但一旦翻案,将会引发全美政治的大风暴,因为这个案是美国自由派和保守派的生死之争,因此高院现在都以非常实用主义的态度避免触发危机。
关于14修正案方面比较早特别有影响的书是:
Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the 14th Amendment, 1977,此书大概最早提出originalism。
John Ely, Democracy and Distrust: A theory of Judicial Review, 1980。此书在当时是“司法复审”理论界很有影响的一本,后来常被称为代表所谓“结构解释”,亦即他认为
宪法某个条款应该如何解释只有以全部
宪法文献的general thems来理解,不可能就条款本身扣字眼。该书认为14修正案恰因为其条款含义含糊,给了一种“新的”司法权力。
关于14修正案的一般情况可参
Hermine Meyer, The History and Meaning of the 14th Amenement, 1977;
五、法律与政治
关于法律与政治的关系在美国通常集中在法院与政治过程的关系。原本的宪政设计之所以规定联邦法官(注意并不包括州的法官)由总统任命而非人民选举,以及法官任期终身,都是为了使法官和法院可以相对处于政治过程之外,但美国自从“布郎案“以来,法院事实上日益处在美国政治的“风暴中心”,可特别参见:
1、David O’Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 1993
尤其从八十年代开始,最高法院法官候选人被要求在听证时陈述其对以往案例的态度,实际就是要求法官们对全国重大政治争端表态,导致法官确认过程的复杂化,这方面可特别参见:
2、Mark Silverstein, Judicious Choices: The New Politics of Supreme Court Confirmation, 1994;
亦参较早的谈总统任命法官之政治考虑的书: