2、Jesse Choper, Judicial Review and the National Political Process, 1980。此书或可看成是在两个大案以后美国自由派宪法学家的初次理论总结、作者为伯克利法学院院长,出版后得法学界最高奖。作者提出对“司法复审”的一种所谓功能分析,亦即企图说明在哪些方面属于高院的干预范围,基本是认为高院应该集中在公民自由和权利方面,而不要多干预行政和立法方面,这是非常典型的自由派立场。
3、Robert Burt, The Constitution in Conflict, 1992, 此书提出一个所谓“
宪法解释的三部门说”(three-branch theory),主张法院有权判国会或总统违宪,但这个判决只具有建议性,除非三大部门都同意才有正式
宪法效力。这一看法似乎包括罗尔斯等都比较赞成,可参罗尔斯特别欣赏的下书:
4、Stephen Macedo, Liberal virtues : citizenship, virtue, and community in liberal constitutionalism, 1990.
5、Cass Sunstein, One Case At a Time, 1999此书提出“司法最小主义”的主张,并认为这是最近美国高院的倾向而特别认为代表今后的方向,与作者较早的Legal Reasoning and Political Conflict都是晚近美国自由派宪法学界最值得注意的。我自己对Sunstein特别欣赏,认为他远高于Dworkin,虽然两人都属于自由派,但Dworkin常常把法学当作一种纯粹的理论科学,而较忽视法学的实践性,Sunstein则特别强调
宪法的“不完全性”、开放性,现在尤其强调最高法院要“leaving things undecided”。Sunstein比较代表自由派法学家中强调“司法自我节制”的一派,该书明确表示他与上举的Bickle的主张有相似之处。注意作者与上举3、4都代表自由派宪法学界强调
宪法并非只是法院的专利,都主张真正重大的决定应该主要是民选的立法和行政的事。这一点可特别参看下面这本:
6、Robert A. Licht, ed., Is the Supreme Court the Guardian of the Consititution? 1993,其中著名史家Gordor Wood 的“Judicial Review in the Era of the Founding” 颇为人引用。
三、关于原旨解释
“原旨主义”(originalism)是当代美国保守派宪法学家的主要口号,即强调法官释法必须完全按照
宪法制定者或
宪法修正案作者的原意来解释,不能随意引申。关于所谓“司法有为”还是“司法节制”的争论,所谓“解释与不解释”的争论,最后都落实在这个问题上。因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的,而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的,因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言,这一问题几乎不是问题,因为如果法可以随意解释,就变成了法律的反面即“任意性”(arbitrariness)。但麻烦的问题当然在于,
宪法语言往往非常一般而可作多种解释,而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本,人人都会表示他的判决是按照原旨的,而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。
这里最有名的代表可能即是Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, 1990,作者在里根时代被提名为最高法院大法官,但被自由派为主的参议院否决,成为八十年代美国的重大政治事件,也是司法问题上自由派和保守派之间最你死我活的冲突。此外,我在最前面提到的施特劳斯派的Walter Berns 的 Taking the Constitution Seriously也属于这个主张,这里可以看出施特劳斯派的“诠释方式”在美国的政治含义,即他特别强调“诠释”必须要体会原作者的意旨,前提是承认原作者的权威。反过来这里也可注意后现代理论之大玩author与authority之关系的真正政治意义所在。
不过请注意“原旨主义”可以有很不同的形式,这一点可特别参看:
Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, 1992, 评述各种不同形式的原旨主义解释;另一个很有用的文集是:Rakove, ed, Interpreting the Constitution: The Debate over Original Intent,1990