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关于研究美国宪法的一封信

  这里就正好可以回到和你特别相关的宪法学和宪政理论问题上来,因为这里所谓美国社会变迁引起的危机以及由此而来的日益发达的种种理论学说和辩论,正是可以从美国宪法和宪政争论中看得特别清楚。这些争论事实上不仅是你们法学的人必须了解,而且应该是所有想研究当代西方社会政治理论包括政治哲学的人都需要了解的,因为事实上二战以后的所有西方当代理论都与美国政治有莫大关系,就象古希腊各种理论都与古希腊城邦政治有关,而二战以前的所有西方理论都与欧洲政治发展有关一样。美国宪法理论最发达最多产是在八十年代以来,其直接原因是由1973年Roe案后的大争论所刺激,而这个案本身当然不过是美国政治争论的一个缩影。也因为如此,美国宪法和宪政理论的争论特别具有多学科混合的特点,密切参与的至少涉及四个学科领域:宪法学界,历史学界(因为所有宪法条文解释都与美国史的理解有密切关系),政治学界(有争议的大案一定涉及美国政治的关键争论问题),以及政治理论和道德政治哲学界。同时由于解释问题成为中心争论,因此又与文学理论界(“诠释理论”等等)发生前所未有的密切关系(从前所谓“法律与文学”主要是因为涉及法律禁止黄色文学的问题,现在法学院内“法律与文学”这课程大受欢迎,则往往成了后现代法学的基地)。我在下面即就你信中特别关心的问题如自由与民主的张力以及宪法与审慎民主等问题,就我所知略理一些线索并列出一些书目供你参考。
  粗略而言,从五十年代到现在,美国宪政问题的全部争论可以说都围绕二战以后两个影响深远的最高法院判案,涉及战后的两届最高法院(即所谓Warren Court以及 Burger Court,时间跨度从五十年代初到八十年代中),第一个是1954年Warren Court判的Brown v. Board of Education,另一个是1973年Burger Court 判的Roe v. Wade。这当然不是说只有这两个案子重要,而是说这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学。我们这里暂时不必陷入其细节,只是需要注意这两个大案及其时间(1954与1973)是把握将近五十年来美国政治和宪法争论的两把钥匙,因为它们引发了美国宪法学争论和道德政治理论争论的全部问题。第一,从狭义宪法学的角度讲,这两个大案特别突出了美国宪法学中心的“司法复审制度”(Judicial Review) 的争论,即所谓“司法有为”还是“司法节制”(Active or restrained judicial review)的争论,所谓“解释与不解释”(interpretivist or noninterpretivist theories of judicial review)的争论,以及围绕“原旨主义”(originalism)的争论,等等;第二,从广义的宪政主义角度讲,这两个大案突出了可泛称为所谓“宪政与民主”的张力,实际也就是我们前面所说的“法律与政治”的关系,确切地说是宪法制度与社会政治变革的张力,在宪法学领域相应就是关于“宪法修正程序”的问题特别突出,而且比以往的理解大大扩展,成为近年来美国法学界颇热门的所谓“宪政变迁问题”(constitutional change),其中的焦点是发现美国许多重大的“宪政变迁”并不是通过“宪法修正程序”来达成的,这就引出了政治变革并非遵循宪政框架而是超出宪政框架的大问题,等等。这些问题不消说也就是你在信中所特别希望研究的问题,即自由与民主的张力,宪政与审慎民主的关系等。但我们现在马上来看这些问题的复杂性何在。
  从纯粹理论的角度讲,美国宪政制度中的“司法复审制度”(JudicialReview)本来似乎最集中体现了所谓“宪政与民主”的张力或平衡。我们知道“司法复审”常被称为所谓“反多数主义原则”甚或“反民主原则”,亦即非民选的法官可以用“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令;由于民选的国会和总统代表人民“多数”的意志,代表“民主”,而法官则代表“宪法”,代表宪政,因此这关系似乎是典型的“宪政与民主”的关系。这种关系从好的方面讲就是体现了“审慎的民主”,体现了对可能的“多数暴政”的制约,体现了自由对民主的平衡,等等,这些常被说成就是这个制度存在的理由。但麻烦的问题恰恰在于,以两个大案为代表的战后美国“司法复审”历史恰恰表明,所谓“司法复审”不但没有成为制约“民主”的保守手段,反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力工具,而且表明法庭甚至可以走在总统和国会之前以致民众之前,成为社会改革的激进先锋!


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