关于研究美国宪法的一封信
甘阳
【全文】
某某：
你在信中提到想研究的三个题目，我想你这次在美国只有一年时间，还是应该集中在美国宪法方面较好。“德国法”的问题我想不妨先放一下，因为事实上对这类问题多半要以“美国宪政”作为对照来理解的，因此不如先集中在美国宪法学方面。而施特劳斯的主要价值其实并不在于他对当代西方的看法，而是在于他开了一个重新读西方经典和传统的路向，因此真正而言读施特劳斯一定要重新读经典文本来重新思考西方思想传统，否则收获是有限的，这些将是比较长的慢功夫，不如回国以后再读。事实上，上海会后我原先就想给你们专门写封信谈谈我的一些建议，因为我觉得不同学科方面需要有不同的考虑，虽然许多方面都有共同问题，但着重点还是会有所不同。我觉得你们在法学院不宜过分偏重于施特劳斯，虽然施特劳斯学派现在在美国宪法解释方面确实非常活跃，但他们在这方面的观点毕竟需要放在美国宪法学界的整体氛围中来了解。他们学派在宪法学方面的主要人物之一是Walter Berns, 专长是美国宪法第一修正案，比较代表他基本
宪法观的则是他在美国制宪二百年时发表的Taking the Constitution Seriously， 坦白说我并不太欣赏，也并不向你推荐，只是在这里提一下。不过我最近刚邮购回他的新作MakingPatriots,这种书是只有保守派才敢写的，而且也最容易彰显自由主义的一些盲点，例如宪政国家的公民教育是否也包括许多传统的virtue如爱国主义，这是保守派历来关注而自由派非常头疼的问题。Berns这本新书诚然有太多“美国例外论”的味道，但还是可以一看。此外，比较反映施特劳斯学派在美国宪法问题上基本看法的可以参看布鲁姆编的Confronting the Constitution,那里有些文章以后可以一看，但也需要放在美国当代
宪法争论的大背景下来读，亦即只有知道他们矛头针对什么，才能判断他们是否有道理。施特劳斯派最可贵处是注重原始文献整理，其中Ralph Lerner与美国法学界元老Kurland（他不是施特劳斯派人）合编的资料文献The Founder’s Constitution，对于研究美国开国制宪过程非常有用，可惜有五大卷之多，我只买了第一卷，建议你可以在旧书店留意一下。
我想首先向你们推荐的是已故自由主义政治哲学名家Judith Shklar，特别是她早年的那本Legalism(1964)，我觉得可能和你们现在的思考会很有关系。Shklar生前是美国政治理论界最受尊重的人之一，在外界名气或不如罗尔斯，但在学界内地位绝不下于罗尔斯，因为她很奇特地受各派尊敬，例如施特劳斯派的人通常除了施特劳斯以外不认任何人，对罗尔斯完全不以为然，但对她却非常尊重。不少施特劳斯弟子例如某某今后的老师Tarcov都承认是受她影响而对自由主义采取更同情的立场。我事实上以后颇想编一个她的文集，她的自由主义路向是我自己非常欣赏的，被称为Liberalism without Illiusion（这是她去世后美国学界纪念她的一本文集，可以参看）。她早年这本Legalism可以说是比较早集中提出了以后美国宪法学界和政治学界中心问题的书之一，书只有200多页，一共两部分，第一部分是“法律与道德”，第二部分是“法律与政治”，中心问题是强调法律与道德政治的密切关联，反对割裂内在联系。从回顾的角度看，我们其实可以认为，西方法学界在五、六十年代的中心争论是关于“法律与道德的关系”问题，这可以从当时主要争论表现为“法律实证主义”与“自然法”之争看出，而七、八十代以后的中心问题则是“法律与政治的关系”，基本阵营是自由主义与保守主义之争，或三个阵营即保守主义－自由主义－激进派（所谓批判法学运动）。Shklar这本书我觉得值得推荐，恰恰因为此书比较“老”，但恰恰可以让我们看出从五十年代问题到现在的线索所在，而且几乎已经点出中心问题将逐渐从“法律与道德”转向“法律与政治”。大体来说她第一部分谈“法律与道德”可以看成是对当时所谓“法律实证主义与自然法之争”（有名代表即是所谓Hart对Fuller之争）的一个批判总结，批评两派实际是一个屋檐下之争，实际都割裂法律与道德（这里需要指出，那时所谓“自然法”，实际早已与西方传统的自然法例如阿奎那根本不同，是所谓“没有自然的自然法”）；她第二部分“道德与政治”则基本是初步提出了问题，这方面现在的文献已大大丰富，她自己后来的表述可见其“ Political Theory and the Rule of Law,” 收入Hutchinson 编那本The Rule of Law, 1987, 后也收入她去世后出版的文集Political Thought and Political Thinkers。
