1.传闻证据传闻证据规则及其例外,是英美证据法的重要内容,即除非法定例外,传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外,澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定,这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例,令人无所适从。七、八十年代以来,证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满,法律改革机构也提出了数十个报告,建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则,但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻(First-hand hearsay)和非第一手传闻(more remote hearsay),前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述,后者即第二手传闻证据,指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。
在民事诉讼中,如第一手传闻陈述人不能到庭作证的,对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的,如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延,或者不切实可行的,则传闻法则不予适用,如果陈述人已经或者将由法院传唤作证,并且如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的,则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。[10]如果追求能收集的最佳证据,或者事件发生后较长时间要求其作证,将带来诉讼迟延和成本上升,而并不能带来相应的利益,不符合《1995年证据法》的立法政策。
在刑事诉讼中,除非传闻证据是可调取的最佳证据,并且其可信性具有合理之保证,否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之,对被告而言,除非传闻是可收集的最佳证据,否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此,当第一手传闻陈述人不能到庭作证时,只要控方向被告开示了第一手传闻证据,且符合可信性的特别保障条件时,传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知,则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时,传闻陈述人须由法院传唤作证,且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的,方得采纳该传闻证据。[11]这些规定以原规定为基础,并使原规定更合理。
至于非第一手传闻证据,尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除,但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳,包括商业记录、标牌,标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。[12]在民事诉讼和刑事诉讼中,传闻规则以及其他证据可采性规则,都受制于法院排除之自由裁量权,即如采信证据的不利之处超过其证明价值的,法官可运用自由裁量权排除。[13] 2.自认和自白在刑事审判中,法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看,被告的自认和自白是否出于其自愿,是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性,执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利,尚不肯定,对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中,努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下,并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的,方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定:除非法院确认,自认以及进行自认未受以下行为之影响,否则不予采纳自认证据:(a)暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为,不论该行为是否针对自认人或者其他人;或者(b)威胁要采取上述行为。第90 条规定了“法院排除自认之自由裁量权”,排除非法获取或不当获取的证据,如果由控方提出自认证据,且就有关自认的情形而言,运用该证据对被告不公平的,法院可以拒绝承认自认证据,或者拒绝采纳证明特定事实之证据。
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