《司法审查与宪法》译序
谌洪果
【全文】
Sylvia Snowiss, Judicial Review and the Law of the Constitution, Yale University Press, 1990.
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与
宪法》,北京大学出版社2005年10月。
在这篇简短的译序里,我试图对一些问题予以交待或澄清。正如斯诺维斯女士写作本书的初衷是要消除人们对司法审查起源的误解那样,我希望这篇序言能够推动我们对中国违宪审查制度的确立形成一些基本的共识。
首先,斯诺维斯女士带领我们进入那曾经被遮蔽的、我们以为是矛盾混乱的司法审查早期世界。她努力向我们展示,这些材料本身其实保持着一种潜在的一致性,司法审查制度因而在美国从一开始就有着内在发展的一贯逻辑。早期司法审查分为三个不同时期:从美国独立到《联邦党人文集》第78篇;从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案;从马伯里案到马歇尔法院任期的结束。第一时期与第二时期司法审查主要的动力在于人们对基本法(Fundamental Law)与普通法(Ordinary Law)的区分有明确的共识。当时的司法审查就是在这种二分限度之内展开的,它只针对公认违宪的法案。面对基本法中重大原则遭受的侵犯,司法审查的出场其实是一种革命替代的和平方式,是共和政体中人们解决社会危机的合理形式,以尽量避免民众请愿或革命的极端动荡,所以它符合权力的平衡、审慎、互相制约的原理,也是基于对权力自我局限性的明确意识。这种分野和解决方式的核心还是承认,
宪法作为基本法,在一般情形下不可能按照司法实施普通法律的常规方式来实施,之所以有时不得不通过司法实施
宪法,还是为了保持宪政安排之下政府权力之间的平衡。
马歇尔所带入的第三时期司法审查实践,将基本法转化为最高成文法,法院从而可以通过对
宪法文本的解释来实施
宪法。这就是基本法的法律化,基本法获得了普通法律的属性,它与普通法之间不再具有种类的区分,而只有程度的差别,也就是说,它的地位仍然是最高的,但它毕竟是必须接受法院审查的“法律”的一种。基本法的法律化运动标志现代司法审查的法律因素与政治因素的融和,这是危机,是契机,是误读与争论的开始,也是现代法治的困惑之一。因为这样一来,司法的解释真正成为一种工具,通过它,政策的考量进入了司法的行动。司法审查不再是第一与第二时期的公共的、政治的行动,而成为掩盖政治目的的法律行动。人们抛弃了当初认为“以实施普通法律的惯常方式无法约束主权”的主张,这必然意味着,司法审查有可能借助法律的幌子实现新的司法权的扩张,本来是为了保持各部门权力边界的司法审查设计反而成为司法至上的工具,司法审查出现了有违初衷的悖论,也带来司法审查和民主之间不可调和的紧张。
其次,斯诺维斯重新展示了马歇尔在这种转型过程中发挥的重要作用。“通过维持第二时期的语言和形式,马歇尔成功实现了悄无声息、不为人知的
宪法法律化及
宪法的司法实施。”(第4页)她认为,我们对马歇尔变革的重要性仍然认识不足,原因当然与马歇尔本人的策略有关。在形式、内容以及措辞上,马伯里案都重复了已经受到广泛支持的那些观点。他深谋远虑、富于政治智慧,在公开场合又巧妙掩饰自己的意图,比如为了保持其变革的隐晦特性,他从来不直接挑战第二时期的可疑情形规则。这使得他的变革既让人接受,不致引起人公开讨论,又没有引发社会的动荡。不过也正因为如此,他的主张在当时并没有引起特殊的反响,他对后世的深远影响也不被人认识,可是,“马歇尔所做的一切远远比我们所能认识到的更具革新性和决定性。”(序言,页Viii)马歇尔之所以能取得如此成功的变革,除了其地位和人格魅力,主要是他利用了而不是破坏第二时期的词汇和形式,这是一种真正的法律人的精神。同样是利用
宪法语词,他通过
宪法语词的解释来确定
宪法的意图,而他的仍停留在第二时期的同事们则用那些语词来支持已经确定的意图。在一个接一个的案子中,马歇尔小心地对
宪法语词做出定义,并考察它们的上下文。在这样做的过程中,他坚持维护
宪法语词的优先地位,透过文本来思考
宪法的意图或精神。