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继受与变通:中日法律文化交流考察

  沈家本进呈的诉讼法草案就其文本而言,是对日本法的直接移植,这由草案的内容可以为证。(注:详见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第394-395页。)但该法未能直接付之实施,而是采取变通的方法,先行试办章程。后来清廷认为诉讼法案“究竟于现在民情风俗能否通行”犹待深究,遂将该法案交法部和各省将军督抚都统咨议,结果各省先后复奏,以不合国情之处甚多,拟请暂缓施行。唯有法部以各级审判厅开办在即,特奏请编纂试办章程以应急,并以直隶总督袁世凯奏定的天津府属审判厅章程,在法律未备之时,为权宜之计,能调和新旧、变通中外,最称允协。后经宪政编查馆详复,以为大体妥当,准其通行。藉此可见,晚清司法体制和审判制度最终还是在变通的前提下才实现对旧的革除和对新的继受的。
  古代日本通过《学令》输入了唐代中国的教育制度,晚清中国在继受近代日本法律文化中,也同时引进了源于西方的法律教育和法学研究。如果稍作比较,可以发现这方面的继受性在晚清的法律文化输入中远甚其他。最明显的是,中国的近代法律教育完全是在日本专家的帮助下依照日本模式建立起来的,晚清各类法政学堂,从师资到课程设置、教本讲义,很少没有日本人的参与,很多是清一色的日本人控制。汪庚年先生编的《京师法律学堂讲义》,注明讲授人的姓名和科目有,冈田朝太郎:法学通论、宪法、行政法、大清刑法总则、大清刑法分则、大清法院编制法、刑事诉讼法;松冈正义:民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续(继承)法、民事诉讼法、破产法;志田钾太郎:商行为法、会社(公司)法、手形(有价证券)法、船舶(海商)法、国际私法;岩井尊文:国法学、国际法;小河滋次郎:监狱学、大清监狱律。(注:转引自李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第62-63页注[23]。)京师法律学堂是清末民初中国近代法律教育的中心和象征,它的教习和科目基本是对日本的移植,不同于日本或者说变通之处在于学校的管理者和大清现行诸法科目的增设。法律教育如此,法学研究更甚。20世纪30年代蔡枢衡先生曾在一篇文章中谈到:“中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质言,纵谓中国无法学文化,似亦无过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。……”(注:转引自李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第53页。)此翻译、此移植,追本溯源,应自黄遵宪译介日本法律文化始,到晚清修律时,已是沈家本所指出的:“今日法律之名词,其学说之最新者,大抵出自西方而译自东国。”(注:《沈寄yí@④先生遗书·寄yí@④文存》卷4。)平心来论,晚清法律教育和研究近乎但还不是完全照搬日本的,在一些名词术语和学科推论上多少有中国特色,只是这个特色太过淡薄而已。
  历史地看,世界法律文化的交流,继受一般带来进步,变通既是对现实的妥协,又是基于本国法律传统的一种调适和创造。据此认识,晚清对日本法律文化的继受中,于制度方面表现出的变通能力确胜于法律学术,这正是中国文化过于偏重实务而短于探究学理的表现。
    五、有关中日法律文化交流的几点简要补充
  在宏观的视野中,世界是流动的,人类法律文化的交流是它的常态,中日之间法律文化的继受与变通是这种常态的典型。这部分是因为它是双向的,部分是由于它折射出人类法律文化交流的意义:在于改进、提升和推动包括法律文化在内的人类社会的进步。具体到中日两国,可以作为例证。古代日本在大规模输入唐代法律文化前还是一个部民社会,政治上分裂,经济和文化远远落后于大陆的中国和与大陆接壤的朝鲜半岛,法律观念和制度具有原始宗教性。经过大规模、锲而不舍的唐化,特别是法律文化的继受,使日本大化改新的政治措施有了制度化的构架和保障,“文化立国、法制社会”的战略目标逐渐成为历史的实践,固有的法律文化被提升到东亚大陆人文礼仪化的唐代水准,社会整体进入较为先进的封建时代,日本学者谓之律令时代,可见继受唐代法律文化在其中的意义。晚清中国在变法修律引进源于西方的近代日本法律文化前,整体状况类于大化改新前相对于唐朝的日本。虽然比较古代日本,晚清的变法修律不能谓之成功,但对传统中国迈入现代社会从而与世界潮流相联动却是意义巨大的,就法律文化中的机构和制度层面可谓是革命性的,中国的现代化至少法制现代化不是从仿效日本、继受日本化的西方法律文化开始的吗?认识到这些,我们在给予晚清这段历史恰当理解的同时,对身处现代化过程中的我们自己也能提出一个明确的认识:中国的进步有赖于对外的进一步开放和学习,中国的法制现代化事业还相当程度地取决于我们对域外先进法律文化的继续继受。
  人类法律文化的交流是一复杂的过程,继受与变通是这一过程中同时呈现而为我们所认识的两面。也许在不同的时段、层面、领域或某一具体问题上,继受与变通并不平衡,且往往不平衡,以至继受中不见变通,变通中少有继受,但从中日两国的历史实践看,继受与变通总体上是历时共存的。日本是岛国,中国是大陆;日本继受和变通唐代法律文化发生在古代的东亚世界,文明的属性在双方都是农耕性的;晚清中国输入日本法律文化已是联为一体的近代世界的事情,由于这种法律文化源于西方的工商文明,因此,对传统中国的法律文化来说,它是一种异质异构的文明形态。然而,中日法律文化交流中继受与变通的事实明白无误地透出这样一个信息:法律文化交流中的继受与变通是不受国别、时代和文化类型限制的。这是我们从中日法律文化交流的事实中获得的一个通则性的认识。
  从事实中我们还可以得到另一个认识,即人类法律文化的交流既必然又可能同时又是难易不一的。我们说宏观上人类的法律文化在流动中,但何以这样?中日法律文化的交流给我们一些启示。正象经济一样,人类法律文化在各地的发展总是不平衡和不完善的,这对相对后进的国家和民族构成压力。这种压力与人类不甘屈辱的天性相冲突,往往转化为一个国家或民族的改革动力,古代日本和近代中国都是这方面的典型。尽管困难很大,但人类追求先进的改革动力足以克服很多障碍,使继受先进法律文化的交流成为必然。同样,不同法律文化基于人类的共性和一定差异上的互补性,本质上使这种交流成为可能。然而,当这种可能性向现实转化时,显而易见的问题是,困难本身难易不一。古代日本移植唐代法律文化并非一蹴而就,但相对于晚清中国移植日本法律文化,似乎要顺利和平稳一些。原因很多,政治上坚定、有力的支持,准备时间的充足,展开过程中的从容,古代东亚竞争的局限等,这些都是晚清中国所不及的。但这不是我们所要关注的核心,核心是法律文化自身不同的属性、法域和规则所引起的交流中难易不同的课题。简单说,同类型的法律文化、不相冲突或少有冲突的法域、技术或程序性的规则易于继受;反之,则必有变通。中日双方在一般法律制度特别是有关社会公共秩序的刑事法律和机构/程序方面所遇到的困难小于法律观念/思想和有关婚姻家庭的私法领域这一事实完全印证了这一点。同理,古代日本和晚清中国由于继受对象上文化属性的差异,这在很大程度上先定了交流的难易。古代日本所要继受的虽然先进但属性是与己相同的法律文化,晚清继受的是一种异己的先进文明,所以,晚清中国相对古代日本显得艰难百折。这种基于类型异同而形成的难易现象,在世界范围内相当普遍。
  正如我们所知,法律文化的交流对任何国家和民族都是严肃、复杂的社会工程,须以理性的精神和不舍的毅力来对待。即使如此,事实也不可能按计划展开。中日双方在取得交流成果的同时都不同程度地付出过代价,经验和教训伴随着继受和变通与交流相始终。观察中日交流中的经验和教训这一事实,概括地说,形式主义、理想/激进主义和保守主义都是付出代价的人为根源,相对合理的现实主义是取得成功的关键。相对合理的现实主义要求正确认识和处理交流中的继受和变通,这是所有问题的核心。它至少有这样两层含义:一是要认识到继受是交流的方向,但要谨防形式主义和理想/激进主义的误导,在此前提下,可以大胆引进;二是应重视变通是继受的必要条件,没有变通的成功,交流既不可能也史无先例,异域法律文化能否在本土扎根取决于它与固有法律文化在多大程度上能够变而通之,因此,要善待传统。当然,也要提防保守主义的干扰。


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