“惟日本
宪法由于钦定,开章明义,首于天皇,而特权大权,又多列记。……凡此大权,皆为欧洲各国宪法所罕有,而日本学者尚谓有漏未规定时启疑问之端。中国制定
宪法,于君主大权,无妨援列记之法,详细规定,既免将来疑问之端,亦不致于开设国会时为法律所限制。”(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第35页。)
进一步说,晚清法律中很多具体的条文甚至都能与日本法一一对应。罗志渊先生曾将《钦定
宪法大纲》与日本明治
宪法作对比,以为“
宪法大纲之要义,乃纯取法乎日宪。”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147页。)
不过,我们同时还发现,这种继受也不是无条件的。正如古代日本将中国法律中的皇帝称呼改换成日本律令中的天皇一样,晚清
宪法大纲改日宪的天皇为大清皇帝。尽管是措词之改,但已然是法律传统作用下的变通。还有“日宪已确立责任内阁制。故以国务各大臣,辅弼天皇,而负责任。凡法律敕令,及其他关于国务之诏敕,须国务大臣副署(日宪第55条),是则日宪所规定天皇之种种大权,多由内阁行使,不过内阁代行天皇大权时,仍用天皇名义耳。
宪法大纲上并未规定内阁(清代亦有内阁之名,但不能与各国之责任内阁作同日语)。故其所定之君上大权,非由内阁代行之虚权,系由君主亲自裁定施行之实权也。至于日本臣民所享受之移徙自由(日宪第22条),书信秘密(日宪第26条)等,则不见之于
宪法大纲。”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147-148页。)此外,体例上晚清也并非全搬日本,其间还有规模和过程问题。较为显著的一点是,晚清所定之诸律,凡属引进的新型法律,其条文数目大都少于日本同类法,如
宪法大纲共23条,明治
宪法则有76条。惟中国传统的刑事法律情形相反,日本1908年的刑法典分两编264条,而《大清现行刑律》有篇目三十,律文389条,另附禁烟条例12条,秋审条款五门165条。且不说所附条例/款完全是晚清中国特有的,仅就法典规模、条文数量,晚清对日本确有“通变”之处。
所谓过程问题,意在晚清修律所引起的中国传统法律体系(例)的瓦解不是简单的一蹴而就,而是受中国情形牵制表现为一相对渐进的过程。首先,晚清修订新律虽然很是急速,但也费时数年,而且很多法律/典只是以草案的面目出现,尚未定型,说明传统体系(例)的瓦解是一个过程。这是宏观上的看法,具体说,《大清现行刑律》仍是民、刑不分,于民法(典)之编纂未遑计议。属于民事范畴的户役(12条)、田宅(10条)、婚姻(15条)、仓库(23条)、课程(4条)、钱债(3条)、市廛(5条)与贼盗(27条)、人命(20条)等刑事法规合编在一体。所以,光绪三十三年(1907)民政部奏请制定民律折中说:
“东西各国法律,有公法私法之分,公法者,定国与人民之关系,即
刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系,即民法之类是也。……各国民法编制各殊,而要旨宏纲,大略相似。举其荦荦大者,如物权法定财产之主义,债权法坚交际之信义,亲族法明伦理之关系,相续法杜继承之纷争,靡不缕析条分,著为定律。中国律例,民刑不分,而民法之称,见于《尚书》孔传。历代律文,户婚诸条,实近民法,然皆缺然不完。……因时制宜,折衷至当,非增删旧律,别著专条,不足以昭划一。”(注:转引自罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第196页。)
到宣统三年(1911)八月,中国历史上单行独编的民法典,即《大清民律草案》脱稿完成,传统的民刑不分的体系在日本的影响下才得以打破,转上与世界相通的轨道。这前后的变化,实是一继受中有变通、变通中有继受的过程。
四、晚清中国对日本法律制度及相关内容的继受与变通
制度上的表现首先是官制。晚清五大臣出洋考察宪政后,一再奏请仿行宪政宜效法日本,并力言应从改革官制入手。清廷遂委派载澧、袁世凯等请旨办理,随后定下四条方针,其中第3条是,废现制之督抚,各省新设督抚之权限,仅与日本县知事相当,财政军事权悉收回中央政府;第4条是,中央政府组织略与日本现制相当等。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第133页。)这两条方针表明晚清官制改革从地方到中央,均以日本为模范。在颁布预备立宪之诏的次日(光绪三十二年,1906年7月14日),清廷下谕:“饬先行更定官制”,并提出“事关重要,必当酌古准今,上稽本朝法度之精,旁参列邦规制之善,折衷至当,纤悉无遗,庶几推行尽利。”(注:《清·续文献通考》卷393。)此谕似乎意味着清廷有酌古准今、中外合璧的官制改革期望,实际上“旁参列邦规制之善”主要是以东邻日本为善。光绪三十二年(1906)九月二十日上谕就官制改革的具体方案指示:
“……仰维列圣成宪昭垂,良宪美意,设官与职,莫不因时制宜。今昔形情既有不同,自应变通尽利。其要旨惟在专责成,清积弊,求实事,去浮文,期于厘百工而熙庶绩。军机处为行政总汇,……相承至今,尚无流弊,自毋庸改变,内阁与军机处一切规制着照旧行,其各部尚书均着充参预政务大臣,轮班值日,听侯召对。外务部、吏部,均着照旧,巡警为民政之一端,着改为民政部。户部改为度支部,以财政处并入。礼部着以太常、光禄、鸿胪三寺并入。学部仍旧。兵部改为陆军部,以练兵处、太仆寺并入;应行设立之海军部及军谘府未设以前,均暂归陆军部办理。刑部改为法部,责任司法。大理寺改为大理院,专掌审判。工部并入商部,改为农工商部。理藩院著改为理藩部。除外务部堂官缺照旧外,各部堂官均设尚书一员侍郎二员,不分满汉。都察院纠察行政缺失、伸理冤滞,着改为都御史一员,副都御史二员;六科给事中着改为给事中,与御史各缺均暂如旧。其应行增设者,资政院为博采群言,审计院为核查经费,均着以次设立。其余宗人府、内阁、翰林院、钦天监、銮仪卫、内务府太医院、各旗营侍卫处,步军统领衙门、顺天府、仓场衙门,均毋庸更改。……”(注:转引自罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第135-136页。)
这是以中央官制为内容的改革谕旨,相对于清廷先前的内阁、军机处、六部、九卿,以及后来增设的总理各国事务衙门之机构设置,改革是显著的,谕旨中所提到的诸如民政部、陆军部、法部、农工商部、邮传部、资政院、审计院等,都是仿照近代日本国家机构设置的,而照旧的机构,如军机处、宗人府、内阁、仓场衙门等,应是清廷“上稽本朝法度之精”的产物,相对于更名和新设立的机构,不失为继受中“通变宜民”的产物。但即便如此,这也是很外在的现象,实质有如论者所谓:“这次官制改革,本以准备实施为号召,然改革结果,于五不议(注:五不议是:一,军机处事不议;二内务府事不议;三,八旗事不议;四,翰林院事不议;五,大监事不议。此五不议乃是为维护当朝权贵重臣的权势利益提出的。)的大前提下,实无根本改观之可能。除变换几个名目,淘汰几个无权威的老大之外,与准备宪政之议,可谓毫无关系。盖准备宪政必须使政府朝向责任内阁制的方面发展,而改革后的官制何曾有丝毫责任内阁制的气息?”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第136页。)日本继受西方法律文化,推行责任内阁制,晚清只是继其名而变其实。