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继受与变通:中日法律文化交流考察

  这样认识是因为当时西方的法治模式不止一种,有议会制的,也有君主立宪制的。君主立宪制中还有虚君制和实君制之分,前者君主虚设,后者君主拥有实权。日本明治维新比较西方各种模式,最终采行实君制的德国模式。晚清为政制改革计,选派五大臣出洋考察,最后的结论是直接以日本为模范,推行源于西方的日本式君主立宪制。考察大臣载泽在给朝廷的密折中说得很清楚:
  “窃奴才前次回京,曾具一折,吁恳改行立宪政体,以定人心,而维国势。……以日本宪法考之,证以伊藤侯爵之所指教,穗积博士之所讲说,君主统治大权,凡十七条:一曰,裁可法律,公布法律,执行法律,由君主。一曰,召集议会,开会,闭会,停会,及解散议会,由君主。一曰,以紧急敕令代法律,由君主。一曰发布命令,由君主。一曰,任官免官,由君主。一曰,统帅海陆军,由君主。一曰,编制海陆军常备额,由君主。一曰,宣战,讲和,缔约,由君主。一曰,宣告戒严,由君主。一曰,授与爵位勋章及其他荣典,由君主。一曰,大赦,特赦,减刑及复权,由君主。一曰,战时及国家事变,非常施行,由君主。一曰,贵族院组织,由君主。一曰,议会展期,由君主。一曰,议会临时召集,由君主。一曰,财政上必要紧急处分,由君主。一曰,宪法改正发议,由君主。以上言之,凡国之内政外交,军备财政,赏罚黜陟,生杀予夺,以及操纵议会,君主皆有权统治之。论其君权之完全严密,而无有丝毫下移,盖有过于中国者矣”。(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第173-174页。)
  日本的这种法治/宪政模式是西方形式与东方内容的结合,其异于西方处,不仅君权为法律所确认/维持,而且超乎法律。载泽的力荐和清廷的接受,表明这种模式是符合当时中国政治需要的。这件事对于中国不论在思想还是制度上,都是史无前例的。传统帝制到晚清已维持二千余年,那怕是形式意义上的宪法政治都是闻所未闻的。所以,君主立宪是对日本化的西方法律文化的继受。为此先行的“预备立宪”,确切说不过是对日本模式继受的试验。
  古代日本从唐代中国继受了“王土王民”和融律令在内的礼法文化,同时保留了固有的天皇制和神祗思想。晚清中国从近代日本继受了源于西方的君主立宪制和“法治”思想,这彻底吗?从急速剧变的社会思潮看,时局似乎不再能受容古老的专制帝制,但社会结构和观念的复杂、滞后注定了任何一种大规模的文化交流都不可能简单到单纯的继受,变通是必然的。中国在时间、空间、规模和文化传统上都称得上巨人,这决定了它无论是对古代西来的佛教还是源于西方的近代日本法律文化,都只能是一种变通性继受。晚清继受西方和近代日本法律思想中的变通至少有这样几项:一是对法治思想的选择性吸收;一是对日本君主立宪制的实际接受;三是对固有纲常礼教的强调和实质与非实质的部分保留。
  法治是西方特有的法律文化,它与民主政治相联系,是国家富强的条件之一,但它的核心和旨趣是自由、平等和人权。晚清中国政府透过日本的实例和出洋大臣的政治考察,从挽救时局出发,看到了法治与强国的关系并力图模仿日本,但同时有意无意地舍弃了法治的其他价值,特别是法治对君权专制的钳制和对民权的保障,所以,载泽一行对英、美纯任民权的法治模式极不欣赏,而是竭力推崇日、德模式。就国情论,这种取舍也许是有道理的。正如千叶正士所说,一国固有的法律文化原理在法律的移植中是必然要发挥作用的。(注:参见[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997年版,第166-170页。)中国的取舍不妨说是中国法律传统对此的一种变通性继受的表现。
  清中国对日本君主立宪制的继受,变通似乎很小,但不是没有。日本的君主立宪制仍然与神道政治有联系,宪法是肯定而不是否定大化改新所确立的天皇体制,天皇一族被推为“万世一系,不可侵犯”,(注:详见日本明治宪法第1-2条。)这是符合日本神道政治传统的。晚清君主立宪缺乏日本那种政治传统的支持,盖因历史上中国的皇室不是万世一系,实际是胜者为王败则寇,所以,《钦定宪法大纲》首条提出“大清帝国万世一系,永永尊戴”,显然是出于政治需要的变通。如果考虑到日本的君主立宪制原本是对西方法治模式的一种变通性继受,对应于西方,则晚清的继受不是有了更多的变通?
  中国固有的礼教法律思想虽然受到了近代法治观的猛烈冲击,几于根基皆失,但还是得到了一定的维持。宣统元年(1909)清廷上谕:
  “前据修律大臣奏呈刑律草案。当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考,以期至当。嗣据学部及直隶、两广、安徽各督抚先后奏,请将中国旧律与新律详慎互校,再行妥订,以维伦纪而保治安。……惟是刑法之源本乎礼教,中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。今寰海大通,国际海交多涉,固不宜墨守故常,致失通变宜民之意,但只可采彼所长,益我所短,凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不蔽。该大臣务本此意,以为修改宗旨,是为至要。……”(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第858页。)
  中国传统的三纲五常之礼教,在清廷官员看来,实为数千年相传之国粹,立国之大本,要为变法修律的宗旨。以后人眼光视之,这确有抱残守缺、顽固不化之实,但置身于历史的环境,观照于文化交流的通则,清廷的冥顽确有无奈和“通变宜民”之意。这样的举措难谓“恰当”,但也不至于绝对“无当”。
  长期以来,传统中国的法典在编纂形式上走的是一条“诸法合体”的道路,发展到明清时期又形成律、例并行的体制,这样,晚清修律前的国家法在整体上是律、例并行,具体编纂又是“诸法合体”,所谓民、刑不分。这样一种编纂体系不惟中国独有,在世界古代和中世皆然,但及至近代,西方法律体系大变。在成文法系的欧陆国家,秉承罗马法传统和中世纪后期市民社会与法律的发展,法律析离为公法和私法两大系统,公法中有各自独立编纂的宪法、行政法、刑法、诉讼法,以及后起的劳动法、经济法;私法则以传统的民法、商法为主体。与晚清中国不同,法典的编纂在形式和内容上都构成“诸法分离”的体系。这一体系以法、德两国为代表,明治维新时的日本仿效法国,编制出有名的“六法全书”。(注:请对照查阅日本岩波书店出版的《六法全书》。)晚清采纳大陆法系,参照日本编制了单行的《钦定宪法大纲》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑事民事诉讼法》、《大理院审判编制法》和《法院编制》等。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第148页及以下。)这些法律草案的诞生,在体系上打破了中国固有的编纂形式和清代的律例体制,并成为后来民国南京政府“六法全书”体系的刍形。
  晚清不只通过日本继受了法分两域(公法与私法)、诸法分离/编的欧陆体系,还在具体法典的编纂体例和篇目设置上摹仿日本。如《钦定宪法大纲》仿明治宪法分“君上大权”和“臣民权利义务”两部分,《大清民律草案》仿日本民法分总则、债权、物权、亲属、继承五编,《大清商律草案》由日本专家志田钾太郎等起草,依日本商法分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等,《法院编制法》以日本《裁判所构成法》为准,编成16章。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147页。)不止于此,一些法律的表述方式和措词都直接移自日本法,如《钦定宪法大纲》关于“君上大权”14条详列清帝的大权、特权,这种详列法取自日本,由考察日本宪政的大臣达涛推荐。他在光绪三十四年(1908)所上的奏章中说:


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