上述是着重于令的法律制度的考察,就律的方面来说,罪名的确定及其刑罚是最重要的。日本律对唐律罪刑体制和内容的继受是全面的,杨鸿烈先生于此有非常精细的对比。(注:详见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206-207页。)在唐律中,“十恶”置诸罪之首,因直接关系到封建的国家/君权主义和家族主义,所以用刑极深,列入“常赦所不原”的范畴。(注:见《唐律疏议·名例》“十恶”条。)日本的国家与社会结构近于唐,天皇的政治目标又是接近中国的皇帝,这使“十恶”的引进成为很自然的事。据《日本大典》及《大日本史·
刑法志》所记,持统天皇和文武天皇时期,律条中有“十恶”之名,只是到文武天皇的庆云二年八月赦令中出现了:“八虐常赦所不免者,不在此限。”从元明帝以下的法令中皆称“八虐”而不说“十恶”,说明大宝制律时将“十恶”改成了“八虐”,(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206页。)也说明日本律中的“八虐”是从唐律的“十恶”继受变通来的。桑原骘藏博士在《王朝之律令与唐之律令》一文中,曾将“十恶”与“八虐”列表对应。(注:详见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206-207页。)现移植于此,以资启发。
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说明:“同唐”意指内容与唐律规定相同。
由上列表中可见,日本真正省略的是唐律“十恶”中的第八项“内乱”,这是由日本的婚姻传统造成的。同样,桑原骘藏博士对唐律和大宝律的“五刑”也作了对比。(注:杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第201页。)
附图
说明:“同唐”意指内容与唐律规定的相同
传统中国法律秦汉后基本上是一种以刑统罪的体制,不论罪行/名多少,概由“五刑”统之。《唐律疏议》开篇所揭示的笞、杖、徒、流、死,即是魏晋以来传统中国的“五刑”。日本大宝律在刑名和刑罚等级上几乎全部移植了唐律的这一制度。稍有不同的是流刑不同于唐律,只分近流、中流、远流三等,具体实施在《日本大典》中有规定:“流罪三:配所路程,从京为计,越前、安艺等国为近流;信浓、伊豫等国为中流;伊豆、安房、常陆、佐渡、隐岐、土佐等国为远流。……”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第205页。)规定中所说的越前等国是日本最高一级的地方行政区划地,这些地点距京城到底有多远,《法曹至要抄》引《刑部式》:“远流一千五百里以下,七百里以上;中流五百六十里;近流三百里以上,四百里以下。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第204页。)日唐对照,日本的远流比唐朝最低等级的流刑(二千里)还要少五百里。惟一的说明是,日本疆域有限,不可能象唐那样将流刑从二千里放到三千里,必须与国土的实际空间相一致。这种法律文化交流中由于自然地理/环境限制所引起的变通,我们在美国对英国法的继受中同样可见。(注:参见[德]K.茨威格特等著:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第430页。)
在日本所继受的唐代法律文化中,变通比较小的司法制度可能是一个方面。日仿唐制,司法与行政不分,司法机关统属在国家的系统中,行政机关兼理司法,这是帝国性质的中华法系的一个特点。日本的司法体制一如唐分中央和地方两级,中央由刑部省和弹正台组成。刑部省是中央司法行政和审判机关,兼有唐刑部和大理寺的职能;(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第28页。)弹正台是中央监察机关,其职责相当于唐的御史台。(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第28页。)地方司法机关即是地方行政官署,如京都的左、右京职类于唐朝的京兆尹,国守类于唐朝的刺史,郡司类于唐朝的县令。他们的职权一如唐制之规定,主持行政的同时兼理司法。(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第191页。)国家司法制度中的回避制度、用刑制度、诉讼制度等,相对于唐制,惟有具体名称和量刑上略有出入。(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第192页及以下。)
如果我们继续比对下去,肯定还有更多的例证。其实,这种继受与变通的现象一直存在于日本对域外法律文化的三次输入中,(注:详见[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997年版,第249页及以下。)也存在于其他国家和地区的相类行为中。可谓是法律文化交流中的普遍现象和基本特征。
三、晚清中国对日本法律思想、体系和篇目的继受与变通
近代以来的中国法制建设实质是对域外法律文化的不断引进与改造。引进是继受,改造是变通,我们今天仍身处这双重的协奏中。追本溯源,这一进程肇始于晚清中国的变法修律,直接发端于对近代日本法律文化的输入。
晚清变革前的中国法律思想是汉唐以来中国正统法律思想的继承,强调治国以道德为本,以法律为辅,其理想是“礼教治天下”的德治,(注:《清史稿·
刑法志》起首对此有很好的揭示。)实践/质又往往是专制/人治。(注:参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第275页及以下。)这种政制模式与近代西方的法治有根本的区别。(注:参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第275页及以下。)这两种模式自西方资产阶级社会革命以来并存于东西方。日本从大化改新到明治维新前推行的是源自中国的政制模式,明治维新放弃这一模式,改行来自西方的法治,法治思想遂成为近代日本法律文化的核心。对这一思想的认识和重视是晚清思潮的一部分,从黄遵宪开始经戍戌维新到沈家本时的变法修律,反映出这一思想潮起潮涌的轨迹。黄遵宪在他的《日本
刑法志序》中开启了这一认识:
“上古之
刑法简,后世之
刑法繁。上古以
刑法辅道德故简,后世以
刑法为道德故繁。……盖重在道德,遂以
刑法为卑卑无足道也。而泰西论者专重
刑法,谓民智日开,各思所以保其权利,则狱讼不得不滋,法令不得不密。其崇尚
刑法以为治国保家之具,尊之乃若圣经贤传。……
余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书,见其反复推阐,亦不外所谓权限者,人无论尊卑,事无论大小,悉予之权以使之无抑,复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中,举所谓正名、定分、息争、弥患,一以法行之。余观欧美大小诸国,无论君主民主、君民共主,一言以蔽之曰:以法治国而已矣。”(注:黄遵宪:《日本国志》卷27。)
黄遵宪推重的法治思想在戍戌年间成为维新派的主流看法之一。康、梁特别是康有为深受黄遵宪《日本国志》的影响,向光绪帝进呈《日本变政考》,明确提出全面仿效日本,维新变法,其中重要的一项就是推行法治。为此,他在另一份奏章中提到:“春秋改制,即立
宪法,后主奉之,以至于今。盖吾国君民,久皆在法治之中,惜无国会以维持之耳。今各国所行,实得吾先圣之经义,故以致强;吾有经义,存空文而不行,故以致弱。”(注:转引自张国华等汇编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社1983年版,第820页。)康氏以为中国久有法治不是误解也是托古改制之论,但法治国强的意识表露无遗,并且提到关系国家存亡的高度,这与黄遵宪个人化的观感有很大的不同,已从一种思想意识上升为政治方案。由于满清上层统治集团特别是慈禧的昏瞒保守,法治思想随维新派一起成了黑暗权力斗争的牺牲品。但晚清的局势已到了朝不保夕的境地,辛丑(1900年)八国联军攻入北京,迫使西逃的西太后回到维新派的政治改制方案上,宣布变法修律。这样,法治强国或者说“法律强国论”重又流行起来。这类议论在清廷政治考察大臣的奏折中已屡被提及,(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第833页前后之奏章。)沈家本更是以东邻日本为例,激论其强盛端赖乎“君臣上下,同心同德,发愤为雄,以编译西人之书,以研究西人之学,弃其糟粕,而撷其精华,举全国之精神,胥贯注于法律之内,故国势日张,非偶然也。”(注:沈家本撰:《历代
刑法考》,中华书局1986年版,第2242页。)平心而论,这显然不是事实的全部,只是日本强盛的部分原因,但重要的是它让我们看到法治在晚清上层,尤其是法律改革者的思想中所占有的位置和份量。尽管当时仍有不同的声音,礼教派张之洞、劳乃宣等对沈家本所代表的法理派的指责算是最激烈的批评了,但事实似乎还是法理派占了上风,变法修律按计划进行。(注:详见《清史稿·
刑法志》;陈鹏生主编:《中国法律思想史·近代》,山西人民出版社1996年版,第107页及以下。)这对中国政制和法律思想的意义可以说是革命性的。这场革命是由仿效日本、采行新说所引发的,也可以说是对日本化的西方法律文化的继受。