继受与变通：中日法律文化交流考察
张中秋
【全文】
引子
古人云：“流水不腐，户枢不蝼。”(注：《吕氏春秋·尽数》。)
这是一条通世的自然法则。在人类的发展中，文化交流总是伴随着社会进步。人们一定的社会生活方式的变革亦常与法律文化的流动相关联。比较中外法律文化交流史，中日之间的输出与输入是最有典型意义的。一方面，古代日本由于大规模地输入唐代中国的法律文化，才开创了它著名的“律令时代”；(注：大化改新(公元645年)前，日本处于部民社会状态，经济、文化落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛，没有系统的成文法，只有一些习惯法。大化改新后数十年间，经过反复的斗争，以唐为范本，逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法，构成先进的国家制度。日本的多数历史学家，往往把当时这种以律令法为基轴所形成的国家统治体制，称之为“律令制”。在公元11世纪幕府政治以前，特别是大化改新后的头二个世纪，即律令制推行较好的时期，谓之“律令时代”。律令制的特点是仿效唐代中国，国家掌握土地和人民，在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。)另一方面，由于晚清中国急速地输入近代日本的法律文化，我国的法制现代化才得以启动。(注：中国虽在明代就与西方(人士)较多接触，19世纪40年代中西开始发生正面冲突，但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政，1905年五大臣出洋政治考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从英到法到德最后选定日本的过程。大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制现代化的进程。)这种输出与输入的双向交流，蕴含着法律文化交流中从特殊到一般的诸多理论问题和丰富内涵，其中一个显而易见的特征和现象是，法律文化的交流不是一般植物学和医学意义上的移植，而是一种相互的吸纳，是继受与变通的结合。
一、古代日本对唐代法律思想、体系和篇目的继受与变通
一般说来，日本的律令有承袭法与固有法相结合的性质。有的部分是唐朝律令的输入，有的部分则与唐律令不同，而是继承了在此以前日本法律独自存在的形式，或者是接近于日本的存在形式，对唐律令有所改变。从方法论的意义上来说，通过对日本和唐朝律令条文的比较研究可以看出，日本的律令一部分是几乎原封不动地输入唐律令的承袭法，另一部分是对其有所变更的固有法。”(注：转引自刘俊文、[日]池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，浙江人民出版社1996年版，第32页。)
这是日本学者大津透的看法。这个看法是有根据的。古代日本正是通过继受和变通唐代法律文化，形成了承袭法与固有法相结合的特点。依据我的观察和分析，日本对唐代法律文化的继受与变通是以律令为轴心的，从思想到制度都有迹可寻。
全面输入唐代法律文化前的日本法律思想尚未有完整的形态，要论其特色，大概是源于古代的神祗法律思想和原始性的习惯法意识，其精神是远离人文和礼仪的。(注：参见王家骅：《儒家思想与日本文化》，浙江人民出版社1990年版，第241-243页。)至于唐代法律文化中的德主刑辅这种已经人文和礼仪化的法律思想，在“大化改新”(注：公元645年，即日本皇极天皇四年，皇室力量成功地消灭了代表旧势力的苏我氏一族，重新确认了宣称天皇权威绝对性的十七条
宪法所宣扬的理念。这一年始建立年号，名为大化元年，由此推行的革新称为大化改新。大化改新的目标是模仿和赶超唐朝，建设文化国家和法制社会，所以，唐代文化和法律成为日本学习的对象。)前的日本是难以产生的。为适应“王土王民”制改新的政治需要，中国正统的法律思想随唐律一并引入日本。日本学者曾指出：“日本的大宝、养老律令有着以唐朝的律令(《永徽律令》)为母体法的承袭法的性质，所以其受中国律令法的影响当然也是很大的。”(注：转引自杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。)唐律的代表《永徽律令》是远溯西周近始汉代的中国正统法律思想的制度化、法律化的体现，其《唐律疏议》开宗明义所揭示的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者矣”，(注：《唐律疏议·名例》“序”。)正是这种法律思想的经典表述。因此，输入《永徽律令》事实上已制度性地接受中国的法律思想。这在随后的具体分析中会逐渐显现出来。泷川博士曾在《日本法律思想之特质》一文中就当时日本法学者的思想与中国唐代的关系写到：
“《(令)义解(合)集解》所有片鳞之法律思想为故《唐律疏议》之法律思想，……据《三代实录》嵯峨朝之明法博士额田今足曾随遣唐使质疑日本刑律之难问题数十事项于唐之法律学者，即以此一事而论，可推测(日本)王朝之法律思想殆不能越唐之法律思想一步也。”(注：转引自刘俊文、[日]池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，浙江人民出版社1996年版，第32页。)
此说似有过论之嫌，但唐代法律思想对日本影响之深厚可见一斑。
不过，同时我们应注意到，日本作为一个独立的国家和相对独立的文化，对唐代中国的法律思想不可能满单照收，实际是继受中有变通。显著如唐律中的法律思想在成分上主要是儒、法两家，并没有明显的神权和神祗法律思想，然而，在日本，神祗是社会历史文化传统的一部分，也是政治思想的核心。因此，很难设想日本会放弃自己的传统全盘接受中国的思想。事实是：
“作为整个改革(引者按：指大化改新)指导思想的基础，儒家和法家的外来思想，虽然占有很大比重，但固有的神祗思想，也同样受到重视。神祗思想并不是可以同儒家、法家思想并存的思想体系，不过是一种具体的祭祀仪式。但尽管广泛吸收了外来思想，同时还始终保存了固有的仪式，并承认其优越地位，这种作法也是改革并非过激的革命，而是稳健改革的一个重要因素。”(注：[日]坂本太郎：《日本史概说》，商务印书馆1992年版，第70页。)
神祗思想的保留，在日本参照唐令所制定的《养老令》中有明确的表现，该令的首篇内容即是“神祗令”。“僧尼令”是唐令所固有的，“神祗令”是日本模仿和变通“僧尼令”法律形式对神祗传统和习惯的法律化。(注：参见[日]仁井田ｓｈēｎｇ@①编著：《唐令拾遗》，日本东方文化书院东京研究所昭和八年(1933)刊，第864页的说明及其后的对照。)这一继受中的变通不独使天皇具有了神圣的性质，也使来自大陆的唐令官制与日本官制传统得到了较理想的结合，(注：转引自刘俊文、[日]池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，浙江人民出版社1996年版，第92-98页。)同时，唐代法律思想也藉此获得了推行于日本社会所必需的文化认可。
在法律体系和篇目上，日本的继受也是伴随着变通。唐代的法律体系是律、令、格、式以及具有实践意义的判。(注：律、令、格、式是唐朝的天下通规，这是没有异议的，新旧《唐书·
刑法志》和《唐六典·刑部郎中员外郎》都有明确的记载。“判”，很多人不将它包括在唐代法律体系内，实际上，判在唐代司法实践中很重要，官方专门编有《法例》；同时，它也是科举考试和文官选拔的四项标准之一，其他三项是身貌、言辞、书法。可见，判是唐代实际法律体系中的一部分。)日本在大化改新前，只有一些氏姓制社会的习惯法，在大化改新后的数十年内，通过反复的斗争，以唐为楷模，逐步引进并参照制定了律、令、格、式，后来又引进了判。尽管日本全面输入了唐代的法律体系，但在顺/次序上还是根据自己的情况予以变通。最有意味的是，在律、令、格、式的输入中，令不只先于而且优/重于律。(注：古代日本律令制的建立是从唐令的移植开始的，《大日本史·
刑法志》于此有记载。)究其原因，恐怕与令的性质和日唐两国当时的制度建设状况相关。令是中央集权的封建国家制度的法律构架，所谓：“盖令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。”(注：《新唐书·
刑法志》。)中国封建国家制度经长期演变，到唐代已是条贯折衷、集其大成。(注：详见张晋藩、王超：《中国政治制度史》，中国政法大学出版社1987年版，第385页及以下。)日本则不同，大化改新前的社会处于贵族专权的部民制末期，急需建立封建秩序，确立以天皇为至尊的中央集权制官僚体制。令正是能够担负这一重任并经唐代实践取得出色效果的最佳法律形式，因此，新旧势力的斗争焦点都集中在令的存废上，而作为对政治制度和社会秩序维持的律、格、式在急迫性上自然不及令。所以，对于封建制度建立初期的日本和处于这一制度成熟期的唐朝来说，令的重要性和地位自然不可同日而语。对于日本，优先关注唐令也可以说是势所必然。然而，令尽管处于相对优先的位置，但律、令、格、式作为统一的唐代法律体系还是先后整体地被移入到了日本，尤应值得注意的是，日本对律、令、格、式的理解，要比法律形式的移入更为重要。德川光国祖孙数代所修之《大日本史·
刑法志》有云：“……盖‘令’者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。‘格’者，百官有司所常行之事也。‘式’者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此，其不能遵由，为恶而入于罪戾者，一断以‘律’。……”(注：转引自杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。)这种理解与唐王朝的官方解释完全一致，(注：《新唐书·
刑法志》。)可以说是完全的继受。同样的情况在律的具体篇目上也有体现，《大日本史·
刑法志》略云：
