法搜网--中国法律信息搜索网
刑法史之一:论近代刑法和刑法观念的形成(下)

  
  从表面上看,报复是一种复仇,是一种不道德的东西,但从实质上看,报复只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。黑格尔比喻道,复仇女神们睡着,但是犯罪把她们唤醒了,所以犯罪行为是自食其果。黑格尔说,犯罪的扬弃首先是复仇,由于复仇就是报复,所以从内容上说,它是正义的,但是从形式上看,因为复仇是一种新的侵害,它是否合乎正义,有其偶然性。在无法律和无法官的社会状态中,刑罚经常具有复仇的性质,但由于它是具有主观意志的行为,从而与内容不相符合,所以始终是有缺点的。在未开化民族,复仇难免过分而导致新的不法,复仇永无止息。黑格尔说,就是在现在许多立法中,也还有复仇的残迹的存在。要解决这个矛盾,这就要求人们从主观利益和主观形态下、以及从威力的偶然性下解放出来,亦即,不是要求复仇,而是刑罚的正义。
  至此,近代的刑法观念达到了完整的图画:犯罪是对政治社会的一种侵犯,刑法是公共权力代表社会的一种惩罚;犯罪不仅是客观上的一种侵犯行为,而且是犯罪人主观恶意的一种表现;刑罚本质上是一种报复,但这种报复不是一种复仇,而是实现正义的一种方式。当然也要看到,近代刑法观念只是刑法学的一个起点,而不是一种终结,这个时代的刑法学的特点是理想主义和普适主义,刑法学有待于进一步地发展。当19世纪刑法学实证主义和功利主义兴起之后,刑法理念从启蒙的理性主义转变为实证的科学主义。以“罪犯”取代“犯罪”,以“预防”取代“惩罚”,以“社会”取代“政治权力”,以“苦与乐”取代“自由意志”,刑法学的“科学”时代才最后到来,这个科学的时代的标志不再是贝卡利亚、孟德斯鸠和黑格尔,而是龙勃罗梭、菲利、李斯特和边沁。
【注释】
北京大学法学院副教授,法学博士
由嵘主编《外国法制史》第148-149页。

《世界著名法典汉译丛书》编委会《汉穆拉比法典》,第11页。

由嵘主编《外国法制史》第38页。

《世界著名法典汉译丛书》编委会《摩奴法典》第七卷第3节第4节。

《世界著名法典汉译丛书》编委会《摩奴法典》第七卷第22节。

《世界著名法典汉译丛书》编委会《摩奴法典》第八卷第114节第115节。

〖美〗斯密《欧陆法律发达史》,第33页。

《创世记》第3章。

《罗马书》第2章,第7-11节。

《马太福音》第25章,第46节。

〖美〗伯尔曼《法律与革命》,第208页。

〖美〗伯尔曼《法律与革命》,第222-223页。

美〗斯密《欧陆法律发达史》第210页。

参见〖美〗伯尔曼《法律与革命》,第228-229页。

〖美〗伯尔曼《法律与革命》第200-201页。

参见许章润主编《犯罪:社会与文化》,第70页。

参见许章润主编《犯罪:社会与文化》,第47-48页。

古代印度似乎存在着例外,它规定,最低种姓的人辱骂再生族,应割其舌,如果他以污辱的方式提到他们的名和种姓,可用十指长的刺刀,少得通红,穿入他的口内。如果他厚颜无耻,对婆罗门的义务提出意见时,国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内。如果他向婆罗门傲慢吐痰,国王可使人切去他的两唇,如果他向婆罗门放尿,切去其阴茎,如果他在婆罗门面前放屁,切去肛门。参见《摩奴法典》第八卷第282节。

参见《世界著名法典汉译丛书》编委会《汉穆拉比法典》。

〖古希腊〗亚里士多德《政治学》吴彭寿译,第155页,商务印书馆,1965年版。

周枬《罗马法原论》(下)第843-844页,商务印书馆,2001年版。

〖古罗马〗查士丁尼《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,第239-242页,商务印书馆,1989年版。

〖美〗斯密《欧陆法律发达史》,第34页。

〖美〗斯密《欧陆法律发达史》第204-205页。

由嵘主编《外国法制史》第119-120页。

〖意〗阿奎那《阿奎那政治著作选》马清槐译,第133页,商务印书馆,1963年版。

〖美〗伯恩斯 拉尔夫《世界文明史》(第2卷),第218页。

潘永祥 李慎《自然科学发展史纲要》,第40-43页,首都师范大学出版社,1996年。

〖美〗伯恩斯 拉尔夫《世界文明史》(第2卷),第250-251页。

法〗福柯《规训与惩罚》刘北成等译,第36-37页,生活·读书· 新知三联书店,2003年第二版。

法〗福柯《规训与惩罚》第52页,第53页。

法〗福柯《规训与惩罚》第55页。

法〗福柯《规训与惩罚》第59页。

意〗贝卡里亚《论犯罪与刑罚》黄风译,第49页,中国法制出版社,2002年版。

意〗贝卡里亚《论犯罪与刑罚》第51页。

法〗福柯《规训与惩罚》,第142页。

法〗孟德斯鸠《论法的精神》(上册),张雁生译,商务印书馆,1961年版,第192页。

法〗孟德斯鸠《论法的精神》(上册) 第93页

法〗孟德斯鸠《论法的精神》(上册) 第85页

法〗福柯《规训与惩罚》第100页。

法〗福柯《规训与惩罚》第104页。

贝卡利亚—边沁的功利主义刑罚论,也是刑法思想史的一条主线,这里不再涉及,读者可以参阅〖英〗边沁《道德与立法原理》及〖美〗波斯纳《法律的经济分析》。

法〗福柯《规训与惩罚》,第104-109页。

国内的学者们区分了贝卡利亚/孟德斯鸠的刑法思想与黑格尔的刑法思想,认为前两者为预防主义和功利主义,后者为报复刑主义,参见马克昌主编《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,2004年版,和陈兴良《刑法的启蒙》(修订本),法律出版社,2003年版。但是,在刑法思想性质方面,三人之间并没有实质性的区别,他们都是启蒙运动在刑法上的表现。与这种启蒙运动刑法论对立的犯罪预防主义和刑法功利主义,则要等到18世纪末19世纪初的刑法社会学派和刑法功利主义学派,其代表是意大利刑法学三杰和德国的李斯特,以及边沁的刑法学等。

德〗黑格尔《法哲学原理》,范扬等译,第98页,商务印书馆,1961年版。

德〗黑格尔《法哲学原理》第103页。

〖德〗黑格尔《法哲学原理》第104-106页。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章