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刑法史之一:论近代刑法和刑法观念的形成(下)

  
  福柯认为,这种新的惩罚技术,包含有六个主要的原则。第一,最少惩罚原则。惩罚对于罪犯的效果,只要超过了罪犯从犯罪中获得的好处,就可以了。这是一种功利的计算,在贝卡利亚那里已经有了完整的表述。 第二,充分想象的原则。惩罚的目的不再是肉体的摧残,而是罪犯痛苦的感受,处罚的核心不是痛苦的实际感觉,而是痛苦、不愉快、不便利的观念,也就是“痛苦”观念的痛苦。第三,侧面效果原则。刑罚应该对没有犯罪的人造成强烈的效果,拿贝卡利亚的话说,就是选择刑罚的原则是给民众的思想造成最持久的印象,又对罪犯肉体最不残忍。第四,绝对确定原则。这里要求的是法律的明确性、公开性和执法的严格性。第五,共同真理原则。这个原则要求法律的普遍性,在确定罪行时遵照适用于一切真理的普遍标准,法律的推理和证据的应用类似与数学的原理,司法官像一个准备发现真理的哲学家。第六,详尽规定的原则。这个原则要求有一部详尽明确的规定刑与罚的法典,使“犯罪—惩罚制度的法典化和罪犯—惩罚的调节相辅相成,并行不悖”
  
  结语
  近代刑法以拿破仑的刑法典告终,刑法理念则以贝卡利亚和孟德斯鸠的理论为起点,以黑格尔的法哲学为终结。 黑格尔以他晦涩的法哲学,系统地论述了刑法“不法—欺诈—犯罪—刑罚”的发展脉络。应该说,他对刑法的总结是近代刑法理念完整的表达。
  按照黑格尔的意思,第一,“不法”是民事权利争讼的领域,其实就是民事侵权行为。不法是对个人的一种侵犯,而不是对社会的一种侵犯,那他的话说是,不法否定了特殊意志但尊重普遍的意志。对民事上不法,不规定任何刑罚。第二,当对个人的侵犯严重到侵犯整个社会秩序的时候,也就是当普遍意志被特殊意志贬低的时候,就发生了“欺诈”,对欺诈就应该处以刑罚。第三,个人的行为从主观和客观两个方面都侵犯了社会的整体,亦即当普遍意志在主观方面和客观方面都遭到了破坏的时候,那么个人的行为就是“犯罪”。拿他抽象的话来说,就是“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制,侵犯了具体意义上的自由的定在,侵犯了作为法的法,这就是犯罪。” 这里,黑格尔既注重了犯罪的客观方面,也注意了犯罪的主观方面,其中核心的概念是“自由意志”。
  黑格尔认为刑罚的意义就是对犯罪的一种否定之否定。他说,犯罪行为是一种对于自由意志的否定,刑罚不过是否定之否定。否定之否定是对行为人侵害的一种扬弃。对所有权和财产的不利或损害,扬弃就是给被害人以民事上的补偿,也就是损害赔偿;对犯罪的扬弃,便是刑罚。黑格尔说,犯罪应该予以扬弃,不是因为犯罪制造了一种祸害,而是它侵害了“作为法的法”,他的意思是说,犯罪人本身有其自由意志,其犯罪行为实际上是对其自由意志的侵害,这样,对犯人所加的刑罚惩罚就是一种正义。刑罚既然包含了犯人自己的法,“所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在”。不从犯罪人的行为中去寻求刑罚的概念和尺度,犯罪人就得不到这种尊重;单单把犯罪人看作有害动物,或者仅仅以儆戒和矫正作为刑罚的目的,犯罪人就更得不到这种尊重。这样,黑格尔把刑法的报复功能和救赎功能结合在了一起,完成了古典刑法学的理论构建。他说,  
  
  犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质和量上的一定范围。……报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。


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