刑法史之一：论近代刑法和刑法观念的形成（下）
徐爱国
【全文】
二、 从客观归罪到主观罪恶的救赎
等量报复与惩罚，都是根据外部行为来确定犯罪与惩罚的限度。这样一种客观的归罪不能够使得
刑法完善和发展，近代社会的犯罪与刑罚也不能够与古代社会的侵害与复仇区分开来，刑法学也不可能发生。也就是说，仅仅从外在行为考察犯罪和刑罚，对于严密的
刑法来说是不够的。
刑法的进化有待于考察行为人主观的罪恶，并对这种罪恶予以外在的强制和惩罚，或者说，通过刑事的惩罚来矫正犯罪人的主观恶性。如此，
刑法理念存在着两套思路，一个是对犯罪的行为予以报复，这是报复刑法论的客观主义思路，另外一个是对犯罪恶意的惩罚，这是改善刑法论的主观主义思路。两条思路连接在一起，构成了近代严格意义上的
刑法。在客观犯罪和处罚的基础上，加上对犯罪人主观世界的考察，这个任务是由神学家们完成的，严格地说，这归功于基督教的神学家们。
1，古代
刑法的宗教色彩
从历史资料上考察，古代社会都具有某种“神”的概念。在法律领域，“由神命而生法律”的记载不少见，“神明裁判”也是古代社会的通例。宗教色彩，有的社会比较浓厚，有的社会比较淡薄。在古巴比仑，《汉穆拉比法典》就由太阳神授予给世俗的国王汉穆拉比，其中，
第二条 倘自由民控自由民反巫蛊之罪而不能证实，则被控之犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。
印度法一般追溯到公元前2世纪到公元2世纪的《摩奴法典》，“摩奴”被视为人类的始祖，他是“梵天”之子。“梵天”被称为“自在之神”，后据印度经学家考证，实为十位支配世界的七位神的共名。 按照《摩奴法典》本身的解释，当世界没有国王的时候，世界为恐怖所搅乱。为了保存万有，梵天从“天王、风神、阎摩、太阳神、火神水神月神和财神等的本体中，取永久的粒子，创造出国王”。国王对罪犯施刑，其刑罚就是充满力量国王的象征。刑罚支配着人类，刑罚就是正义，“因为生来有德的人难得；只是由于恐惧刑罚，人类才可以取得给予他的享受”。当人的智力无法判明真相的时候，可以诉诸神判，“根据情况的严重性，可使他（法官）要考验的人以手持火，或叫他潜入水中”，“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”。
在日耳曼法中，如果无法定罪，则予以神判。具体的方式是，在判定该人是死是活之前，以卜筮、抽签或者其他神判诉之于神灵。按照法兰克的旧律，
凡窃贼已犯某窃盗之罪时，则必交付审判——即诉请神判。苟于神判中为火所灼伤时——换言之，即不能经火审时，则处以死刑。反之，如不为火所伤，则可允其主人代付罚金，得免其处死。
不过，这里的神，对刑法而言，只是一个外在的符号。神是法律的创立者和裁判者，法律神授和神明裁判仍然是刑法外在的根据，而不是刑法主观方面发生的根据。按照历史学家的判断，巴比伦和日耳曼法是世俗的法律，印度和伊斯兰法是神权的法律。不管怎样，古代法律都掺杂着神秘的因素。当世俗的权威不足以强大到控制整个社会的时候，世俗权威就利用超自然的神性使自己的政治权威带上令人生畏氛围。而且，宗教仪式的固定模式，也有利于法律的程式化和形式化，为法律一般性规定奠定了基础。在古代社会中，把宗教与刑法联系起来并延续下来成为西方法律传统的宗教，是犹太教以及在此基础上发展而来的基督教。
