契约理论和人力资本理论都存在让法学界攻击的弱点。不完备契约的概念与民法上的契约显然不同，它不具备法律上的可执行性，这在民法上是不可思议的。人力资本财产权目前充其量也就是一种“自然权利”，在各国财产法律制度中都未被认可。法律革命总是晚于现实革命。但是，英国早在1893年就在Re Eddystone Marine Insurance Co.一案中确认，向公司提供劳务换取股权的协议是可以接受的，可作为公司股权的约因。这一原则一直沿用至今。[30] 美国《商业公司示范法修订本》规定：“任何有形或无形资产或其他公司利益，包括现金、本票、已履行的劳务、劳务合同，或者其他公司证券”，都可以作为取得股份的合格对价，但在以将来劳务出资时，该劳务提供完毕之前，公司可将该股票暂时保留或限制其转让。法国自1982年以后也允许劳务出资。惟劳务出资不能成为公司注册资本的构成部分，只能作为享有股东权利（分享利润和净资产）、承担公司亏损的依据。这些关于劳务出资的制度实践，已经蕴涵着一定的契约和人力资本思想。在我国有些地方性立法中，甚至已经突破了人力资本出资的禁区。如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》中指出：“应用开发类的科研院所在改制时……关系企业生存发展的核心科技人员，可以采用人力资本作价入股的形式”。[31]
（四）经理革命：这只是开端
现在回到我们的命题：经理与股东之间存在契约关系。契约理论和人力资本理论可以解释为什么经理会在代理理论设计的监督机制失灵的情况下依然努力工作，因为他害怕其人力资本贬值从而降低其参与企业契约（包括他将来要参与的企业）的谈判能力。契约理论和人力资本理论还可以解释实践中出现的经理持股和经理股票期权、公司CEO权力扩张以及为什么对经理激励比监督更重要等诸多问题。如果将公司看成一个人力资本与物质资本的合约，根据契约自由原则，就更容易理解
公司法为什么应该留给公司参与者更多的制度创新空间，包括经理与股东之间的权利义务关系设计。没有必要在法律上规定经理只能是股东的雇员即代理人，这不仅是对日益增值的经理人力资本的熟视无睹，更是对其扼杀。因为目前在绝大多数公司中，经理都是关键的人力资本提供者。全球著名的公关咨询公司博雅公关有限公司的调查证实了这一点。博雅的调查首先是在美国进行的。通过对将近1200位CEO、高级经理、金融分析家、机构投资者、商业媒体人士、政府官员等的调查，证实了CEO资本毫无疑问是企业最重要的无形资产，它可以大大地提升企业的声誉及品牌形象。同时，在英国、澳大利亚、德国以及北欧国家的类似调查，也得到了惊人相似的结论。比如，在英国的调查显示，CEO的声誉在企业声誉中所占的比例高达49%。CEO资本能带来重要的投资回报。博雅的调查还表明，几乎所有的商业权威人士均认为，CEO的声誉会影响到他们对以下事件的决策：对一个企业的投资（95%），在媒体负面报道的压力下仍然相信企业（94%），推荐企业作为好的联盟者或合并伙伴（93%），以及当企业股票价格下跌时仍保持对它的信心（92%）。而且，如果企业CEO德高望重，商业权威人士很可能将该企业推荐为一个好的工作场所（88%）。[32]
随着经理人力资本的稀缺性和专用性加强，其与物质资本签订企业契约的谈判能力也会加强，经理与股东的关系将不断从代理走向契约。“山雨欲来风满楼”，当前所谓的经理革命也许正是公司经理身份蜕变的预兆。这只是开端，沿着契约理论和人力资本理论的思路，我们甚至隐约可以看到，知识经济时代规模更大的经理革命即将来临。这个时候，
公司法是设置障碍还是因势利导，值得立法者认真考量。
三、经理与董事会：从辅佐到独立
（一）经理崛起，董事会死亡！
在传统
公司法理论中，董事会即是公司业务决策机关又是执行机关，经理则是由董事会聘任辅佐其执行业务的雇员，是董事会领导经理而不是经理领导董事会。然而，由于经理直接与市场打交道，掌握着最有价值的经营决策信息，加之经理与董事、董事长之间的交错兼任，更因人力资本在公司运营中越来越有取代物质资本地位之势，经理控制型的公司越来越成为一种普遍现象。随着CEO的风行，董事会相当一部分权力已经让渡给公司经理，公司权力特别是公司业务执行权开始由董事会向经理转移，公司经理正在摆脱董事会辅佐人的地位，逐步成为公司权力构造中独立的一极，可谓三分天下有其一。在实际运作中，可以毫不夸张地说，经理的实际权力已经远远超过了
公司法和公司章程的规定。正如有学者指出，在当今国内外的公司中，总经理们已经俨然是“现代的帝王将相”。[33] 与经理权力的扩张同步的是董事会权力的形骸化，西方有的学者认为，对公司经理而言，董事会已不过是一块“橡皮图章”（Rubber Stamps）。[34]
知识化的经理阶层的崛起并寻求独立是否意味着董事会将不断形骸化并走向死亡？
最初的担忧来自董事的任命方式。
公司法规定由股东选举董事，但在实践中股东往往只能在一个候选人名单中做出选择。除了股东提名，这个名单通常是由董事长决定的。问题是，许多公司的董事长兼任着CEO。1996年美国董事会协会的一个调查显示将这两个职位结合起来的公司占总数的68%，虽然与1995年的72%有所下降，但美国其他的相关调查得到的比例基本上在65%到75%之间。[35] 中国企业家调查系统2000年的调查也显示，被调查公司有2/3的董事长兼任总经理，并且与1998 年的同类调查相比基本没有变化。行政领导兼任党委书记的比重为33.2%，与1998年相比，上升了近11个百分点。[36] 因此，许多情况下事实上是公司经理选择董事，由此组成的董事会可想而知怎能不在经理的影子下走向衰亡。
即使在那些经理不能通过董事任命控制董事会的公司，聪明的经理们仍然可以找到一些让董事会站在他们这边的技巧，其中大多数技巧被贴上金钱的标记。这引起人们对董事会死亡的更大担忧。通过给董事提供特殊津贴以及提高董事的会议报酬等“小费”，公司经理完全可以收买董事会。类似的方法对外部董事更是屡试不爽，独立董事制度的推行使得清贫如教师者也可以步入董事会这一富人世界，金钱的力量怎能不诱人？一个很舒服的董事会更有可能使公司经理也舒服。
曾任美国标准商标、那比科斯、RJR—那比科斯CEO的罗斯·约翰逊早在上个世纪80年代就深谙此道。
引例2－1 约翰逊的“金元攻势”
在标准商标任总裁期间，当约翰逊的费用账目发生内部危机时，他威胁现任CEO威格尔要退出——最后以被董事会任命为新的CEO而告终。约翰逊没有忘记他们的好处，并对他们“像国王一样”，增加小账，介绍自己的运动和娱乐行业伙伴给他们。薪酬委员会主席赛奇接受了特别搭桥的待遇，熟练地将其用于清偿约翰逊的债务。CEO年薪，从威格尔的20万美元一跃为约翰逊的48万美元。
约翰逊从R·J·雷诺兹公司的CEO保罗·斯蒂奇特那里学到重要的一课。美国公司界的精英董事之一——贾尼特·克雷普斯，在斯蒂奇特任命她为雷诺兹公司时，只不过是一所大学中有前途的教师。斯蒂奇特还提议她进入了克莱斯勒董事会（斯蒂奇特是该董事会成员），他还在她所在的大学授予了一些专业教授席位和奖学金，并给了这所大学的捐赠基金大笔捐赠。在那比科斯和雷诺兹合并后，约翰逊让克雷普斯继续呆在新董事会里，同时继续培养她对他的感恩。
在任RJR—那比科斯的CEO期间，约翰逊减少了董事会会议次数，但把董事的会议费增加至5万美元。约翰逊聚集了庞大的被称为“RJR空军”的公司飞机机群，供董事们到任何地方公费旅行。当约翰逊想要排挤在RJR—那比科斯合并后被任命为名誉主席的斯蒂奇特时，董事会欣然同意。约翰逊还很好地利用了董事会养老金。当他的团队宣布他们对那比科斯的产权购买的报价时，董事会首先关心的是这个变动对他们的十年期、每年5万美元的养老金将有何影响。
