规则实例3 上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。(刑诉法第23条)几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。(刑诉法第25条)上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。(刑诉法第26条)
这是有关审判管辖异议解决方式的重要规则。这些规则的核心意思是上级法院既可以指定下级法院审判某一案件,也可以自行决定对下级法院已经受理的案件行使审判管辖权。考虑到在中国现行司法体制下,上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权,而并没有形成理论上的内部独立关系,因此,这些程序规则的存在就纯粹属于技术性和手续性的规则,而没有任何实质性意义了。既然在管辖问题只要存在任何异议,上级法院都拥有最终的和权威的解释权和处置权,而不需要说明任何理由和根据,那么,这种规范两级法院之关系的规则还有什么存在的必要呢?
但问题的关键在于,假如上级法院做出的变更管辖的决定不当,究竟由哪个机构或个人提出诉讼程序层面上的异议呢?上级法院变更管辖或者解决管辖争议的依据是什么呢?尤其值得关注的是,假如被告人或其他当事人对于法院刑事审判管辖权存在合理的异议,例如该法院的院长、副院长、审判委员会成员与案件存在利害关系,案件也已经过当地媒体公开报道,当地舆论对案件的裁判产生了明显的压力……以至于该法院无论如何都无法维护公正的审判,那么,
刑事诉讼法就不应给予当事人对管辖问题提出异议的机会吗?难道对于这种来自当事人的管辖异议,法院都可以直接作出同意或者不同意的决定,而无需提供任何这样决定的理由吗?难道当事人对法院就管辖异议所作的决定,就不能申请司法救济吗?3
很显然,在刑事诉讼程序既不包含明确的法律价值含量,也无法将当事人的权益保障予以兑现的情况下,这些诉讼程序注定只能变成公安机关、检察机关和法院行使权力的“操作规程”,只具有技术性和手续性。事实上,“无权利则无程序”。诉讼程序一旦与公民权利的保障问题相脱离,其存在的意义和价值就值得怀疑了。在此情况下,我们如何确定“程序性违法”行为呢?甚至还可以这样追问:在“公检法三机关”自我授权、自行实施的诉讼活动中,就其操作规程本身而言,究竟还存在程序性违法行为吗?
另一方面,在司法审查机制没有建立、有关强制措施的适用理由并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下,那种针对搜查、扣押、监听、逮捕、拘留、未决羁押等强制性措施的程序规则,也是没有实质意义的。4因为在侦查机关自行决定实施这些侦查措施的制度背景下,这些措施以什么方式实施都没有原则性的价值;在刑事诉讼程序大都属于侦查机关需要履行的“法律手续”的法律之下,侦查机关遵守或者违反这些技术性手续,都并不会产生任何实质性的后果,而制裁那些程序性违法行为的价值也是令人怀疑的。
三、诉讼程序的不可操作性
即使将刑事诉讼法定位为一种“操作规程”,这部法律也应具有最基本的可操作性。而要具有可操作性,
刑事诉讼法就不应只是确立一系列简单的口号和宣言,而应有一些最基本的规则构成要素。一般说来,刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面:(1)程序的推动者和申请者;(2)负责授权的主体;(3)所要决定或者裁决的事项;(4)有关的裁决方式;(5)有关的证明责任和证明标准;(6)必要的裁决结论;(7)违反规则的法律后果;(8)相关的救济途径。5暂且不论最后两个构成要素,即便就前六个构成要素而言,
刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的,其可操作性也因此成为严重的问题。我们可以通过以下实例来予以说明。
规则实例4 犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。(刑诉法第96条)
