商事登记法所要解决的首要问题是商事主体的确认，在《商事通则》出台较为困难的情况下，商事登记法必须要对商事主体作以明确界定。世界各国对于商事主体的认定标准并不完全相同，从法律意义上讲，商事主体（商人）主要是从事商业经营活动成为商事法律关系的主体。其中商人中的“商”，可以说是商事主体区别于民事主体的主要标准，也体现出商事主体的职业属性，即商事主体所从事的商行为在时间上要有延续性，以从事营利性为目的的有偿法律行为为其职业。这也是各国确认商事主体的根本准则；其中商人中的“人”代表着一种得从事商事活动，独立承担法律权利和义务的法律人格，不单纯指自然人，更包括商事组织。基于以上法理学分析，我们建议在商事登记法中对商事主体作如下界定：“商事主体是指以营利为目的，以自己名义持续、有偿地从事商事经营活动，依法取得经营收益的个人以及依法将经营所得在出资人中进行分配的组织。”在此概念基础之上，对特定情形可作补充性限定，如针对个体工商户、流动摊贩类小商人，可规定，“法律另有规定，不需要办理商事登记的组织和个人，可不办理商事登记”。
我们认为，在商事登记主体安排中，应排除个体工商户、流动摊贩类小商人的强制登记。因为首先，强制其进行登记并不能彰显商事登记法的宏观监督以及公示公信功能，对其管理完全可以通过税收、个人信用制度来实现；其次，严格的强制登记必然会加大小商人的成本支出，为其带来沉重的经济负担；再次，如果对小商人要求严格登记，也可能会使其所起的商号对大商人的商号保护产生不必要的冲击和影响；最后，从本质上看，现代商品经济社会中，商事主体的内涵及构成发生了根本变化，以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在，以个人经营形式的小商人不再作为社会经营的主要方式，取而代之的是具有组织体要素的企业，企业成为市场经营活动的主要载体。以个体工商户、个人合伙、小商小贩等为表现形式的经营者，只是简单的自然人从事经营，这些人从事经营活动大多数是试图通过自己的独立行为维护个人或家庭生活，在很大程度上仅具有就业的意义[17]。所以个体工商户、流动摊贩类小商人已经不再属于严格意义上的商人，要求其必须进行商事登记没有实质的商法意义。这也是大陆法国家在现代商品经济体制下的普遍做法，如台湾《商业登记法》就规定，对于沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；家庭、农林、渔、牧者；家庭手工业者以及其他由主管机关所定的小规模营业者，可免除商事登记。日本商法典、德国商法典中也有商事登记不适用于小商人的规定 。德国在其1998年商法典的修订中，甚至还取消了小商人的概念，规定小规模经营者可通过自愿登记取得商人资格[18]。
（二）商事登记中的注册登记与营业登记
在我国现有的商事登记制度中，商事主体的注册登记与营业登记是合一的。如《
公司登记管理条例》与《
企业法人登记管理条例》第
3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得[19]。这种经营许可制度的双重性首先会导致商事登记立法理论上的混乱。注册登记是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记（营业许可）是企业在获得商事主体资格后，要进入特定经济领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。所以营业执照（经营许可证）从现代商法的理念分析，不应当具有证明商事主体法人资格的功能，其仅仅说明持照者的特定的经营资格。其次，注册登记与营业登记的合一给商事登记的实践运作带来困窘。如工商行政管理机关在对企业作出吊销营业执照的行政处罚时，由于法人资格附于营业执照之中，也会随经营资格一并消失，但吊销营业执照的行政处罚在实质上仅仅是对经营主体的经营资格、经营权利的限制或剥夺。由此显然悖于法理，同时对于债务纠纷相对人权益保护不利。作为处罚形式的“停业整顿”同样会遇到类似的尴尬。停业整顿是对商事主体经营权利的临时限制措施，遭受停业整顿处罚的企业手中仍然持有其营业执照，但却不能依照经营，这恐怕也是对营业执照的一种否定。
