第二,商事登记中登记程序的简易化。在我国现有的商事登记中,审批、核准前置程序过于繁杂,过度加大申请人的交易成本,妨碍了商事主体以便捷方式投入商事活动。一些地方甚至出现了企业成立、经营范围乃至从业人员、住所、注册资金、投资人等均需一些部门预先许可的现象 。在长期计划经济的影响下,行政权力在商事登记中极度膨胀。这在我国现有商事登记制度中极为明显。如在企业的设立方式上普遍采用许可设立并辅之以特许设立,企业登记几乎被扭曲为行政上的营业许可,几乎不体现私法功能[14]。我们建议在商事登记法中应借鉴英美法的一些做法,企业设立方式上坚持以准则主义为主,简化商事登记程序,以申请、审查、核准登记及公告为基本的登记程序,限制和减少行政审批的前置程序。
第三,商事登记审查中的形式化。保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性、合法性进行严格审查,防止危及市场主体交易安全的主体进入市场;增进交易效率要求登记机关降低准入门槛,提高登记效率,尽可能为商事交易提供便利。在效率与安全两大价值的追求中我们可以看到其本身所具有的关联性与矛盾性,商事登记审查的立法模式选择要求我们必须在效率与安全中寻找二者最佳的均衡点。商事登记的私法性质要求实体性责任为私法责任,应当由私法主体(商事主体)来承担,同样在法治原则下,有限政府的理念也不允许进行登记的实质性审查。而且实质性审查不仅会拖延登记程序的及时完成,也会为登记机关滥用职权提供方便,必然会影响到申请人的商业效率。同时值得怀疑的是在实质审查中,申请人登记不实给相对人所造成的损害是否要求登记机关承担责任,以及此种责任的性质如何理解?显然这也背离商法的私法性质的趣旨。
鉴于保护商事交易效率的立法价值取向,我们认为在登记审查方式上应以形式审查为主,在特定情况下兼采实质性审查,即采取折衷审查的模式。此种情形下,登记机关只享有实质审查的职权,而不负有实质审查的义务,仅在对于申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时,才依职权进行实质审查。如对申请人签名和签章的真实性的审查,对被举报登记不实的事项及相关材料的审查等。
目前,我国商事登记法律规则过多彰显其公法色彩,集中体现于国家行政管理上,强调行政审批职权的运用,而忽视对商事主体利益的保护。在商事登记立法的价值取向上,仍倾向于安全而忽视商事交易的效率。这与计划体制下立法者传统的法律思维定位不无关系。有学者提到,“现代各国的商法虽以私法规定为中心,但为保障其私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几乎与行政法、
刑法有不可分离的关系,确已形成‘商事法之公法化’”[15]。甚至有人倾向于将商事登记法归属于行政法的范畴。我们认为,商事登记法虽然具有不可抹煞的公法价值,但其仍属于商事立法这一私法的重要组成部分,并且“这些公法性质条款始终处于为私法交易服务的地位,由此,其不能从根本上改变商法的私法属性”[16]。所以商事登记法的立法必须立足于私法的本位,注重安全与效率的并重,尤其要体现对商事交易效率这一根本价值的追求。
三、商事登记立法中若干具体制度的反思
(一)商事登记中的商事主体问题