〔德〕M·韦伯:《经济与社会》(英文),加利福尼亚大学1968年版,第656页。 正如亚里士多德在《政治学》中所说的,"法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张,这里还须辩明,即便有时国政仍须依仗某些人的智虑,这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑,让这种高级权力成为法律监护官的权力。"参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第53页。 如东汉郅郓为友报仇后自投监狱,而法官却劝其离开监狱,否则法官要自杀(《后汉书·郅郓传》)。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告,以违法手段处死依法审判的法官(《后汉书·桥玄传》)。法官的判断逻辑是,为道义而杀人者不应当受到法律追究,因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。 如果我们分析古代法官的来源、成分,这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深,而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子,因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。 〔美〕James E.Bond著,郭国汀译:《审判的艺术》,中国政法大学出版社1994年版,第12-15页。 〔日〕石川英昭:《中国法文化的特质与儒学的影响》,载《儒学与法律文化》,复旦大学出版社1992年版,第201页。 中国古代法中虽然也大有程序存在,但是,程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的,"设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性,不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已"。同上书,第252页。 〔德〕韦伯:《经济与社会》(英文),加利福尼亚大学1968年版,第80页。 〔美〕昂格尔:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第181页。与昂格尔一样,其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解,美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型(压制型、自治型和回应型)的理论中所谓"法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威"与"从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变"是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》,中国政法大学出版社1994年版,第87页。 〔美〕高道蕴:《中国早期的法治思想》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第247、216-217、217、220页。
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