法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象,因此会存在遗漏。因为,第一,立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事;第二,法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的,任何语言都不是万能的,它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件;第三,法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系,而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的,甚至是不可能的,因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借"异邦人"之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点,他说:"在人类生活中没有任何东西是静止不动的,这就注定不可能用什么高明的知识,打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情",法律"如同一个顽固而又无知的人,他不容许任何人做任何违反他命令的事情,……哪怕别人遇到了新情况也不行,尽管这样做比他自己规定的办法好得多"[②⑦]。法治理论十分注意这样的问题:当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时,法律是否要追究?要么以政府宽容或放任危害为代价,要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否,都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。
法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的,而词、语无非是一种表达意思的符号,它可能准确地表达一个意思,但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度,但它存在许多不能作具体、确定规定的地方,这主要有:一是需要作主观判断的规定,如涉及"适当"、"必要时"、"正当"、"合理"等词汇之处;一是后果归结中关于罚则幅度的规定,如"有期徒刑3年至7年"这样的规定,就需要进行自由裁量,进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志,因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。"如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡,这一问题继续困扰着法律理论家"[②⑧]。这是法治需要付出代价的原因之四。
法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的,这就会引起法律执行的成本问题,即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的,换言之,行政与审判的工作效率(这里不包括正义的产出问题)往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的,而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题,可以从诸如简化某些程序等方面着手,但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下,程序不是要简化,而是要健全,因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当代被认为是"法治的关键"[③⑩]的刑事审判程序方面,中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。
由此而不难预料,政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是,只要政府对法治化的代价作充分的思想准备,保持坚定的法治信念,曲折又是微不足道的。
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