同时,法治问题还涉及"合理性"问题的三对范畴:正式的法律与执法者的关系;正当程序与严格规则的关系;形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式,在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者,即关心执法者、严格规则、实质正义,而轻视正式法律、正当程序和形式正义,片面追求法的实质合理性。
中国传统"礼法"在法律"正义"或法律"合理性"的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向,强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于"人",这就同中国的政治理想模式--"仁政"天衣无缝地结合在一起。"礼法"与"仁政"轻视形式合理性的缺点表现在:一,重"内圣"轻他律,"仁政"建立在"性善论"基础之上,所谓"内圣外王"的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上,"''有德的统治者''的想法,与温情主义相结合时不需要任何中介"[①⑨],追求道德理想而舍弃法制机制。二,重实体,轻程序,他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束,而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。"民本"毕竟不等于"民主",所以"仁政"不是官民之间双向式的政治机制。三,重官僚施恩,轻官民交涉,行政者单方面向百姓自觉施恩,作为一种行政者的道德义务存在,而百姓则没有相对的权利。
如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的"仁政",视为一种"合理性",保证这一执法模式的法律则是一种追求"实质合理性"的法律,即追求法的社会目标(即"外在道德")的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学,政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作"法治"的必要因素[②⑩],礼法与仁政传统下的法律,连"严格规则"也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂,法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分,实际上主要是针对中国传统法律文化的,在我国"道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚,因而导致了一种特殊类型的非形式的法律"。[②①]
法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上,立法机关所提供的行为标准都不单纯是"合法"问题,即形式合理性问题,还产生了行政"正当"问题,即实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化,从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向,导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代("后自由主义社会")"福利国家"和"合作国家"的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势:在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化,严格规则只会导致执行者无所适从。
这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性,完全寄托于作为执法者的"道德人"。进而,法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治,我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时,却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题,而是考虑规则的一般性和严格性;真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则,还重视正当的程序,真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。
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