第四,法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论"法治"构成要件》一文中把"法治"表述为:"在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态"[⑧],这也说明法治是一种社会关系和社会秩序,正是在这种意义上,我们才常常有"法治社会"的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的:法律与国家、政府之间,运用法律约束国家、政府的权力;法律与人民之间,运用法律合理地分配利益;法律与社会之间,运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态,那么,它必然不是一个一成不变的确定状态,而是一个不断探索和不断实践的过程,具有由低到高发展的阶段性。
二、法治与形式合理性
实行法治,究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要?这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。
有学者否定法律的形式合理性,认为"规则法治观念"(指19-20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念)"不仅缩小了法治的境界,取消了法治的深层根据,还因为这种法只是在形式上是好的,内容和实质上并不一定好"。[⑩]我认为,法治实际上是这样一种制度模式:在法律创制问题上强调法的目标,或曰实质合理性--体现自然法观念;在法律执行问题上强调法的自身品质,或曰形式合理性--反映实证法观念。[①①]
已有的法治经验显示,当我们在评价法律和法律执行情况时,实际上存在着两个序列的标准,一是法制的自身品质,它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的,是法制内在的一种评价标准,比如法官是否严格遵循法律规则进行审判,政府是否有超越法律的行为,法律的程序是否能够保障法定的权利,等等。另一标准是法制的社会目标,它是把法律联系于社会,结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价,比如法制是否达到预期的效果和目的,法官的一项判决是否符合公认的道德原则,政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时,哪个更值得考虑,更需要尊重?我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性,即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中,当法律的实质(目的)合理性已溶进立法阶段时,两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话,当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾,往往出现在法律执行阶段,因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主,执法阶段只服从和执行法律的既定原则。
在中国法律传统中,我们总是把衡量法律制度合理与否的标准放在目标合理方面;在个别案件与一般规则相矛盾的情形下,我们的评价总是倾向于"法本原情"、"舍法取义";在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素,而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求,在法治的问题上就会带来一系列困惑:在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的"一般性"[①②];在执法方面力求法律规则符合个别正义,因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓"迅速地扩张使用无固定内容的标准"[①③]。据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性;形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性,是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态,但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段,法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言,其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义,而是"形式法律"的合理与健全。韦伯说:"一切形式法律至少在形式上是相对合理性的"[①④]。法治的建立首先需要重视法律自身的"合理性",而不是法律所要追求的"合理性"。
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