（二）与登记有关的另一个问题是在建房地产进行抵押时由哪一机关办理登记,以及抵押权的效力范围。所谓在建房地产是正在建设之中的房地产或虽已建好但尚未办理产权登记或暂时无法办理产权登记的房地产。依目前立法，在建房地产显然不属于《
担保法》第
42条两类规定的两种情况,因而进行抵押时,找不到合适的登记机关。如果认为在建房地产不能进行抵押则与抵押制度的一般原理与价值取向相悖,况且现实生活中以在建房地产设立抵押的情况又经常出现。既然在建房地产抵押应该有效,那么,由哪个机关登记?怎样保护抵押权人利益成为亟待解决的问题。有人认为,在建房地产抵押实质上是土地使用权抵押,应当由核发土地使用权证的土地管理机关办理抵押登记。但这种理解又必然涉及到登记的效力问题。土地管理机关只能对土地使用权抵押进行登记,其登记是否及于在建的房屋?也有人认为,在建房地产抵押标的是一种期待权。即,房地产抵押人将来取得房地产所有权的权利作为抵押标的。因房地产权属登记应在县级以上地方人民政府规定部门,所以为了便于实现抵押权,在建房地产的抵押登记机关为县级以上地方人民政府规定部门。将在建房地产视作一种期权抵押,实际上是增大了抵押权人的风险,因为期待权是一种债权,其实现时存在着不确定性,必然带来抵押权实现上的不确定性。
笔者认为,要解决以上问题，必须健全我国的房地产抵押制度。首先，我国应建立一套统一的不动产物权登记制度,设立统一的登记机关。只有这样，才能避免房地产的重复抵押，这也是由房屋与土地不可分割的特点决定的。其次，在建房地产抵押的标的既不能单独理解为土地使用权,也不能理解为一种期待权,而应视作两种权利的结合,即在实现抵押权时,将尚未取得产权之地上建筑物视作土地使用权的派生物。在建房地产设定抵押时,由于尚未取得房地产产权,可在该登记机关先就土地使用权进行抵押登记,同时在立法上赋予该种抵押的效力当然及于抵押人将来取得房地产的期权。在实现抵押权时,抵押权人有权就整个房地产价款优先受偿。
三 加强对房地产抵押权受到侵害时的法律救济问题
房地产抵押权在设立、登记和实现过程中可能遇到来自多方面的侵害,以下仅就突出的两个问题加以分析。
(一)房地产抵押登记中抵押权受到侵害及其救济。如上所述,我国房地产抵押登记制度不够完善。加之各地登记机关的利益驱动,导致行政权力扩张,给抵押当事人双方造成损害。主要表现有:一是缺乏统一的登记机关。二是缺少统一的法律依据。我国,不存在诸如德国、日本等国的土地或不动产登记法,抵押登记所依据的是散见于各个法律、法规中的登记规则。这些规则只能满足对房地产进行行政管理的需要,却不能满足抵押登记物权公示原则,也不能满足物权交易客观公正原则。三是登记机关对抵押权私权利的过度干预。登记机关在受理房地产抵押登记时,要求抵押合同当事人按照其提供的合同文本重新签订合同;或者对合同重要条款进行实质性审查;或者是强行要求抵押合同当事人到其指定的评估机构对抵押物进行评估;或者强行规定抵押登记有效期限,过期要求重新登记并重复收取不必要的登记费用等。上述问题或多或少在各个登记机关存在,这不仅使抵押登记程序更加繁琐、成本增加,降低了登记机关工作效率,而且更为关键的是,使抵押合同双方当事人的私权利受到侵扰,偏离了抵押登记的“物权公示”的目的。
