房地产抵押若干法律问题探讨
some opinions about realty mortagage
杨雪松
【摘要】本文对我国目前房地产抵押实践中存在的几个突出问题进行了简略的分析，并提出了以下粗浅的建议：1、允许和完善农村集体土地使用权抵押制度；2、健全房地产抵押登记制度；3、加强对房地产抵押权受到侵害时的法律救济。
【关键词】房地产抵押 集体土地使用权 抵押登记 法律救济
【全文】
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。由于房地产本身具有现实性、固定性、保值性、安全性等特点，故房地产抵押作为债的担保形式之一，在实践中被广泛采用。在市场经济的实践中，房地产抵押已成为融资的重要手段之一。但同时，我们也发现，在现有的法律法规调整下，房地产抵押制度也遇到了一些值得研究和探讨的法律问题。本人拟就以下几个问题，发表一下自己浅陋的看法。
一 关于农村集体土地使用权的抵押问题
我国立法对农村集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。不论使用人依何种方式取得土地使用权,根据现行抵押担保法律的规定,能设定抵押权的,一是依法经发包方同意的“四荒”土地使用权,二是乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权。而对于耕地、宅基地、自留地、自留山、农地承包经营权等集体土地使用权禁止抵押。关于集体土地使用权能否抵押以及将抵押的标的限定在多大范围内,在理论上和立法实践中都存在争议。我国现行立法之所以严格限制在集体土地使用权上设立抵押,目的在于防止农村耕地的流失,保障农民的基本生存条件,执行国家对农村土地的宏观管理政策。同时,为了搞活农村集体经济,又允许一定范围的集体土地使用权的抵押。这种立法宗旨为稳定农村经济、保护农民利益也确实起到了一定的积极作用。
随着我国改革的不断深入,农村经济已经取得了长足的发展,以上限制已经不符合经济发展的需要，应该扩大农村集体土地使用权设定抵押的范围。有如下理由：
(一)允许和扩大农村集体土地使用权抵押,是集体土地物权化的要求。抵押同转让、出租一样均属处分的范畴，承认集体土地使用权的抵押是集体土地使用权物权化的必然结果。我国《
土地管理法》第
2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地转让的具体办法由国务院另行规定。”在实践中,虽然国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的具体法规,但不能就此禁止和严格限制集体土地使用权的抵押,否则,就是对《
土地管理法》立法精神的违背。
