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作为社团的法人:重构公司理论的一个框架(下)

  很显然,随着公共性的增强,公司的本质也是从“财产的组合形态”[如合伙]发展到“独立的财产集合”[小型的私人公司],而不断地向“独立的人格”[较为典型的有限公司]发展,这类似于星尘发展成为星球,而当公司的公共性进一步增强的时候,则是从星球发展成为星云,各个相对的主体,诸如债权人、政府、社区、劳动者的利益也日益独立出来。
  五、公共性的构成、内外关系以及社会效率标准
  从内涵上来,公司的独立意志构成了社团的根本,社团法人的存在,可以根据其社员的意志来进行改变,而财团法人则完全以初始的意志作为法人存在的依据。加总意志,更准确地说社团意志,和其成员的意志相分离,是表明了社团作为一个组织,其存在、权力的存在依据。不同的组织:事业单位、合作社、公共企业、上市公司和有限责任公司,其社团意志独立于成员的程度不同,而这种程度,受到组织和社团的公共性的维度影响。中国的立法在法人的本质上,将法人的本质视为“财产的独立性”,导致了法人和有限责任绑在了一起,从而将独立的财产特性“神圣化”,忽略了意志的独立性才是法人的本质,进而形成了立法中的许多弊端[87]。
  公共性的不同,带来了内部治理和外部关系上的众多变化,如前面所分析。但作为可操作的法律规则,给定一个公司,如何判断其公共性程度,由此进而决定不同的规则?我们认为,有以下几个标准:
  (1)股东的人数和异质性程度
  股东的人数在很大程度上影响着公司的公共性程度,上市公司、股份有限公司和有限责任公司的股东人数上都会存在着差异,这和公共性来源于“独立意志”,而“独立意志”来源于“加总的股东意志”。股东的人数增加,股权的分散程度,会导致公司决策的成本上升,同时,股东的个别意志也会和加总意志有明显的分离。股东的人数在各国的公司立法中都会明显地影响到规则的变化。
  人数仅仅是一个判断标准,股东身份转让的变化,以及股东和股东之间的异质性[利益诉求、参与管理程度、投资分散化程度]的增加,同样影响到决策成本和公司意志形成的难易。一个同时存在着A、B股、优先股、管理股、员工股、可转换股的公司,显然公共性程度大于仅仅存在普通股的公司。
  股东的异质性在实体意义上会和“一股一权”、“同股同权”相冲突,事实上,这两个原则不过是中国法上将法人的本质等同于财产观念的延伸。而如果承认公司董事会对财产的控制性权力,则董事会完全可以根据章程自由地设定股权的模式,在这种情况下,股权的异质性也会增强。这也充分地说明了公共性、主体独立地位、权力之间的统一关系。
  当异质性增强的时候,公司的意志和决策,不能仅仅考虑某一种股东的利益,这迫使普通股股东的意志后退,而股东的加总意志变得复杂化。许多案例都说明,优先股、可转换债等主体的利益在特定的情况下必须得到考虑。这也是公共性增强的一个典型表现。
  (2)公司的成立依据
  公司的成立依据,属于特许企业、公共企业或者国有企业、还是合作社、承担公共职能的私人公司,还是依据《商业银行法》等成立的受规制主体,还是依据普通公司法成立的“商事公司”或“注册公司”,是公共性的一个显著的判断要素。尽管我们不同意公法和私法的简单二元划分,但公司权利能力和行为能力的来源还是会导致公司规则的变化。显然,出让国有公司的股权和私人出让股权,是不同的,不仅仅是程序上的要求不同,更多地应当考虑实体性标准。同样,一个公共企业,其权利能力和私人商事公司也是不同的,内部治理规则也不尽相同,而导致董事和高管人员的自由裁量权也不会相同。
  公司的成立依据除了上述“依法”之外,还要根据章程作出判断。“不可变更”的初始性授权和社员的意志加总,也会带来不同。例如大陆法系中的财团法人和社团法人之间的区分,事实上是是否承认社员可以改变公司的权利能力。一个公司自然可以改变自己的经营范围,但寺院、学校、医院、基金会则不能轻易改变章程和经营范围,这是因为财团法人不存在社员,创立者的初始意志独立于其控制者的意志,公司就获得了更大的独立性和更大的公共性。
  (3)公司实际运行中的独立性程度
  公司在实际运作中的独立性程度,是判断公司的公共性的最核心的要素之一,特别是在“机构”、“组织”、“公司”成为社员的时候。在公司的实际运作中,公司是否被控制在股东手中,也是判断公司的公共性的一个标准。
  如果公司被控制在控股股东手中,其实际经营在对外关系、公司机会、会计核算、人事任免、意志形成五个要素上不能独立于股东,公司就是股东手臂的延伸,在这种情况下,公司谈不上有独立的意志,也就谈不上有独立的人格。一旦公司从事了不当行为,股东也对此应当承担责任。


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