|
第三，也是最关键的，是董事的权限和责任的边界问题。
当公司被视为一个实体的时候，公司的决策是由董事和高管人员，或者控股股东作出的，而董事的决策，作为公司个别机关，或者说董事会的决策，作为公司机关，在中国更极端地表现为法定代表人的决策，其实体上的合理性、合法性，会在与全体股东或者部分股东相冲突的情况下，进入法律的考量范围。
在董事和高管人员违反了“道德性”的忠诚义务的时候，决策的实体性判断并不会成为太大的问题，而在考虑“注意义务”［“善管义务”］的时候，法律不得不面对由于决策分离而带来的价值判断。这一冲突表现为“注意义务”和“业务判断规则”［business judgment rule］之间的权衡［trade-off］。作为“财产”的公司，“合同连接体”理论的公司，会更强调注意义务；而作为“实体”的公司，“市民”的公司，会更强调“业务判断规则”，前者会导致董事责任的加重，而后者则会扩大董事的自由裁量权。
这在以下几个方面中，表现更为明显：
（1）公司的赠与行为
公司是否可以进行赠与，以及与赠与相类似的行为，这和公司的营利性问题有近似的地方，但公司的赠与可以被视为是对公司利益有利的行为，诸如改进公司与社区的关系，塑造公司的形象，扩展公司的营销对象等等。试图禁止赠与，法庭必然陷入一一考察合同对价是否合理、真实的汪洋大海；但如果不限制赠与，则公司的自身利益和股东利益必然会受到否定性的影响。
在1919年著名的道奇诉福特［Dodge v. Ford］一案中，法院宣布，“不应当慷他人之慨”；但随后的立法均允许公司在一定限度内可以对外捐赠[73]。如果公司不存在独立的意志、利益乃至于声誉［reputation］，自然赠与与否必须经过股东的批准，但如果完全不受控制的赠与，则公司实际上也丧失了存在的价值。
（2）经营行为的授权和约束
将公司看成是股东财产的延伸，则股东的加总授权，尤其是公司的经营范围应当根据股东可以预见的风险和合理的授权来判断；而当公司看成是独立的主体的时候，则公司的控制者则应当根据对公司整体利益的有利程度来进行对外签约等行为。这两者之间的差异，具体地表现为“越权原则”[Ultra Vires Doctrine]的兴衰[74]。
越权原则最早来自于英国法中1875年的Ashbury Railway Carriage & Iron Company v. Riche，如果公司超越了公司章程中界定的经营范围，则会给股东带来不可预见的风险，则超越章程规定的行为，视为没有取得授权，相对方在明知的情况下不能从公司获得相应的期待利益。商业的发展迫使越权原则开始放松，不仅对公司目的作放宽性的解释，同时也注意保护善意第三人，这意味着公司的控制人员更自由和更大的授权，公司的利益和股东的利益产生了分离。应当说，越权原则在衰落之中，但显著超出股东预期的经营行为，不合理的转嫁风险给股东，违背了股东的授权，损害了股东的利益，不能说就是公平的。尽管不能完全放弃，但越权原则的衰落，代表了法律日益将公司看成是独立实体的倾向。
显然，经营范围，包括了股东授权和市场准入两个方面的控制。中国由于缺乏系统的公司理论，将这一问题简单化和行政化[75]，认为经营范围只是经济法中的“市场准入”制度的具体化，导致了最高法院在80年代严格执行这一标准来判断合同的有效性；而在90年代自由主义风潮之中，走向了另外的极端，这也体现了中国的公司“实体化”倾向过于严重，而导致股东的利益受损。已经暴露出来的，上市公司任意“脱壳”、“换壳”，而将风险转嫁给了广大股东。一窝蜂、赶潮流，缺乏独立的思辨，不能不说这是中国的法学教条主义的一个典型例子。
（3）反收购措施的实施及其程度
财产还是实体的争论在公司收购中，表现得淋漓尽致[76]。在善意收购中，公司和收购方之间形成协议，在这种情况下，股东的利益是否得到保护，常常会引发诉讼，比如时代和华纳的兼并案中，双方管理者达成的兼并价格遭到了股东的质疑[77]；而在敌意收购中，收购方直接向股东发出要约，而公司的控制者常常会采取反收购措施，在这种情况下，公司的决策和股东的决策发生了显著的偏离。在这两种情况下，事实上公司并购至少会涉及到三方主体，更遑论债权人等外部利益者。
而我国由于对法人采取了实体主义的立法，导致忽视了股东利益和公司利益的不同，甚至往往置股东的独立利益于不顾。现有的公司购并的规则，完全是站在债权人利益上的程序性规则构成的，这和民法中对公司“权力”的漠视是紧密相关的。
（4）反股东措施的实施
董事、高管人员，或者说公司是否可以实施对股东的反制措施［anti-shareholder］？这是一个非常值得探讨的问题。显然，这种问题，在公司作为财产的情况下，不会存在。但在“一股主义”、“股东行动主义”的情况下，股东日益将自己的偏好、判断施加于公司身上，诸如持股者通过各种股权的行使途径来向公司提出“政治”、“社会”、“商业伦理”、“弱势群体保护”等目标；或者是存在股权滥用的情况下，通过行使代理或者代表投票权［proxy］、质询权、查阅权或者抱怨［voice］等方式，侵害到公司的商业秘密和核心知识产权等等；再者，通过短期持股行为控制或者影响公司的股东会或者决策。所有这些，公司董事是否可以采取反股东的措施？通过董事会决议限制股东权利的行使？显然，财产论下，不会存在这些问题，因为回避了这一问题；而在实体论下，法院和法律必然会陷入到实体性价值判断的泥潭。
|
