作为社团的法人：重构公司理论的一个框架（下）
邓峰
【全文】
三、stockholder vs. stakeholder：进一步的分析
在汉斯曼教授发表了《
公司法历史的终结》之后，几乎是引起了全球性的
公司法争论，是否公司的进化已经表明：股东导向的治理模式才是唯一有效率的选择[54]？对汉斯曼教授的批评来自于多个方向，站在“地方性知识”和“地方性制度安排”上的，如马克、柴芬斯等[55]；站在公共权威模式上的，如艾森伯格等[56]；或者是站在利益相关者导向的，如布莱尔等[57]。
公司法的导向问题，成了目前的热点问题[58]，在根本上，这场争论，和其他领域的新争论，包括财产法、
合同法等等一样，是如何认识“事物本身”的争论，在
公司法中，就是如何在实然和应然两个层面上认识公司本质的问题。
无论是地方性制度安排，还是公共权威模式，争论的核心在于是否承认为股东的利益而服务，是公司的唯一的、根本的、不可动摇的原则。这和我们前面所说的是一致的，公司是一个股东之间的合同连接体［对应的概念是财产的集合］，还是一个实体？
在stockholder和stakeholder之间的争论，最早实际上是60、70年代布莱尔等人引发的[59]。而经济学界的不同观点，来源于科斯对权威的含混不清的表述。在《企业的性质》中，科斯指出了企业内的交易和企业外的交易是不同的，“如果一个工人从部门Y转换到了部门X，他不会离开，并不是因为相关价格的改变，而是因为他被命令［order］如此做……在企业外，价格运动指导着生产，通过市场中的一系列交换交易来协调。在企业内，这种市场交易被削减，在复杂的市场结构中的交换交易被企业家—协调者的直接指挥生产来替代”[60]。科斯认为权威、指挥、命令在企业是存在的，董事和高级管理人员从事着这种职能，这种观点和钱德勒的“看得见的手”是一致的。但这种权力、权威对个体主义理性的经济学而言，是非常难以界定的，这和大陆民法中对“权力”的排斥是一致的。由此，这种权力和权威究竟是什么，来源于何处，不断地被赋予新的诠释。在企业理论中，企业价值的“1＋1>2”的观念，被进一步得到发展，这种“增值”来源于指挥，无形资产，或者人力资本和物质资本的有效结合，在经济学中仍然不断地被讨论着[61]。
在另一个方向上，公司的连接体理论和产权理论是紧密联系的，是“不完全合同”［implicit contract］理论的一个应用。公司是一个由股东、顾客、债权人、政府、公共机构、劳动者、职业经理之间复杂的合同连接体，而由于合同是不可能完备的，有必要在“明示”的合同条款之外，设定一个最终的权利来源，由其作为公司的所有者，而其他人则按照合同取得相应的权利。这种最终的权利来源包括“剩余控制权”和“剩余索取权”，是产权的核心。
有必要指出的是，在经济学中的这种“产权”的思路，和大陆法中的“所有权”概念是完全不同的思路，前者强调的是企业作为一个层级组织的“量”的权力分配；后者则是强调“平等主体之间”的“质”的划分，诸如对所有权核心权能的争论就是典型的思路。如果硬要将产权和物权体系一一对应，则在从经济学概念体系向民法体系“翻译”中，总会丧失一些原有的要素，其中最重要的，就是权力的概念[62]。在一个完全平面的私法“体系”中不能容纳下不具有“国家法”要素的“权力”，同样在一个形式化的，以主观意志理论为基础的正义观念中，也不可能拥有判断“权力”的“正当性”的法律规则。
委托－—代理理论对董事和高管人员的权力界定，采用了“无所不包”的产权模式，这仍然是将公司看成“财产”，不过是所有者的手臂延伸的一种思维模式。公司治理的核心问题，就是克服高管人员其自我偏好施加到公司目标之中的弊端，克服高管人员构造“帝国主义”的倾向，社会生活和社会关系的变化，对公司的控制者而言，其独立的偏好是否有正当性呢？在经济学中，价值判断的选择不是一个问题，而对法律而言，这是一个核心的命题。这就涉及到许多决策行为，决策权力的正当性判断。在公司是一个实体的时候，公司的决策、偏好是否有独立存在的空间，而使其有别于股东的加总偏好？
认识到现代公司的控制者的偏好有别于股东，最早应当追溯到1914年的沃尔特·李普曼［Walter Lippmann］，“拿薪水的管理者……［对公司的］管理，与所有权和谈判相分离……获得利润并不是他们的动机”[63]。伯勒和米恩斯则进一步指出，“我们必须得出结论，控制利益和所有权的利益，常常是不一致，而且是激烈相对的；所有者们最经常强调的是，并没有获得寻求利润的控制群体的服务。在公司的运作中，控制群体，即便他们拥有大部分的股份，也常常是用公司的花费来寻求自己口袋的利益而不是为了公司的利益”[64]。显然，在“财产”和“主体”的争论中，其核心在于董事和股东的角色的分离，公司的实际控制者和名义控制者的分离。是否在应然上承认这种分离，以及由此派生的权力、权利和义务关系，构成了
公司法的“两难”。
