因此,学术研究论文中,总会使用许多有生命力的文言词语(许多法律概念本身就是文言词语),整个风格介于文(言)、白(话)之间。
(3)第三项要求:要使用法律观念
例如,“阐释学”与“解释学”,可能在一般语义上没有不同。“阐释”与“解释”,在非法律领域,可以说同义。但在法律领域,就只能用“解释”,不能用“阐释”。您查查我国台湾,还有日本的法律文件和法律著作,有没有把法院、法官、法学者对某个法律文本、法律条文的“意见”叫“阐释”的?加德默尔等的哲学,中文叫“哲学解释学”、“哲学阐释学”、“哲学释义学”,均无不可,但“法律解释学”,不能叫“法律阐释学”、“法律释义学”。日本50年代的法解释论争,产生一大批著作,没有用“法律阐释学”、“法律释义学”的,都叫“法律解释学”,何故?中国现行
宪法第
67条规定,全国人民代表大会常务委员会行使“解释
宪法”、“解释法律”之职权,而不说“阐释
宪法”、“阐释法律”,何故?中国台湾地区司法院组织法第
3条规定:“司法院置大法官17人,审理解释
宪法及统一解释法令案件”。不说“阐释
宪法及统一阐释法令”,何故?“阐释”、“释义”均非法律概念。
“解释”是法律概念,它与裁判、裁判权、解释权、有权解释、无权解释、解释规则、解释文件、解释拘束力等法律概念密切联系。法律和法律学,无论吸收任何“知识”,都要融入、纳入固有的法律概念体系之中,不容许游离于固有法律概念体系之外。必须掌握、运用法律概念体系进行思维,而不是用自己喜欢的别的领域的概念取代法律概念进行思维。“上诉”就是“上诉”,既不能叫“上告”,也不能叫“控诉”!
(4)第四项要求:使用特定法律学科的法律概念
例如,“批准”和“认可”(“承认”),从产生的效力结果看,似无不同,但“批准”是行政法上的概念,“认可”(“承认”)是民事法律上的概念。“批准”,是行政权力的行使行为,申请人依行政程序提出申请,受理申请的行政机关,给予“批准”,因此“批准”总是与“行政权”和“行政程序”相联系。“认可”(“承认”),是“司法权”(“裁判权”)的行使行为,对于涉讼的此前已经存在的当事人的某个行为、某个意思或者某种关系、某一事实,法庭表示肯定的意见,即予以“认可”(“承认”),因此发生法律效力、受法律保护。因此,“认可”(“承认”)总是与“裁判权”和“民事程序”相联系。你看,日本的法院判决、我国台湾地区法院的判决、我国大陆的法院判决有用“批准”的吗?
引自法律思想网的实例:查士丁尼《法学阶梯》I.2.1.40第二句的译文
徐国栋译:
事实上,批准自愿的人将其物转让给他人,这没有任何不符合自然衡平的,就像这没有任何不符合所有人的意志的一样。
Maxm翻译:
如果一个人想把某物转让给另一个人,有什么比承认这一意图的效力更符合自然公正之原则的呢?
张企泰转译:
所有人既然愿意把他的物移转于他人,这种意愿应予承认,这是最符合自然公平的道理的。
陈华彬转译:
因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平。
作为对照,我们看英国人和美国人的翻译
Black’s law dictionary(1979)翻译:
Nothing is so consonant to natural equity as to regard
the intention of the owner in transfering his property
to another.
Cornell University Press(1987)翻译:
What could be more in line with natural justice than to
give effect to a man’s intention to transfer something
of his to another?
评论:
显而易见,在上述多种表达中,用“承认”一语是适当的,而用“批准”一语是不适当的,因为不符合民事法律的性质。“承认”是民事法律上的概念,“批准”是行政法上的概念。有的教授因为弄不清楚这些个概念的差别,而受到学生和读者的嘲笑。也有人故意使用自己发明的或从别的领域搬来的“词语”,以显示学问高深。须知不同法律学科的法律概念,差之毫厘,谬以千里,不可不辨!